فقه مقارن (مقاله)

مدخلی بر فقه مقارن عنوان مقاله ای است به زبان فارسی 

که به مساله فقه مقارن پرداخته است. در واقع فقه مقارن از جمله دانش های ارزشمند و اساسی فقهی است که در اجتهاد نقش عظیمی دارد، به گونه‌ای که اجتهاد بدون آن ناقص است. سیر تاریخی این علم گویای آن است که فقیهان سنی و شیعه بدان اهتمام فراوانی داشته و دارند و کتابهای مهمی در این زمینه از ناحیه آنان تدوین شده است. در این مقاله موضوعاتی در محور این دانش از قبیل: تعریف فقه مقارن، تاریخچه فقه مقارن، اهمیت فقه مقارن و ضرورت آن، فواید فقه مقارن، و منابع فقه مقارن مورد بحث واقع شده است.

غرض اصلی نگارنده این مقاله آن است که اثبات شود یکی از برترین راهکارهای تقریب و وحدت واقعی مسلمانان و فقیهان مذاهب اسلامی، گسترش این دانش در مراکز پژوهشی فقهی است. در ضمن در این تحقیقات معلوم می‌گردد که موارد اشتراک بین مذاهب اسلامی بسیار بیشتر از مقداری است که تاکنون تصور شده است.

کلیدواژگان

فقه مقارن؛ مذاهب اسلامی؛ اهل سنت؛ فقها

* تعریف فقه مقارن

در یک تعریف جامع باید گفت: فقه مقارن یا فقه تطبیقی که مرحله تکامل یافته علم الخلاف است، به دانشی اطلاق می‌گردد که در آن، آراء تمامی عالمان مذاهب، ملاحظه شده و آن‌گاه برترین آنها بدون تعصبات فرقه‌ای گزینش می‌گردد.

1. تعریف فوق را باید جامع‌ترین تعریفی دانست که می‌تواند ماهیت فقه مقارن را ترسیم نماید. در تبیین نکته فوق باید گفت فقه مقارن از بدو پیدایش تاکنون اشکال و مراحل گوناگونی را گذرانده است که به تبع هر تغییر و تحولی تعریف خاصی برای آن ذکر شده است. در یک نگاه کلی می‌توان این تطورات در فقه مقارن و تعاریف آن را به شکل ذیل بیان کرد:

1. تبیین اسباب اختلاف فقیهان: برخی از فقیهان فقه مقارن یا علم الخلاف را در قالب بیان عوامل و اسباب اختلاف مطرح می‌کردند، بدون آنکه در مقام نقد و بررسی آنها و ترجیح برخی از اقوال برآیند. بعضی از این فقیهان عبارتند از: ابومحمد عبدالله بن محمد سید (444-521ق) مؤلف «الانصاف فی التنبیه علی الاسباب التی اوجبت الاختلاف بین المسلمین فی ارائهم»، شاه ولی‌الله دهلوی (د 1180ق) مؤلف «الانصاف فی بیان اسباب الخلاف» و شیخ محمود شلتوت مؤلف «الاسلام عقیده و شریعه».

2. جمع‌آوری آراء مذاهب به منظور نشان دادن مفترقات مذاهب با یکدیگر، مانند کتاب «الانتصار» سید مرتضی و «کنز العرفان فی فقه القرآن» فاضل مقداد.

3. جمع‌آوری آراء مذاهب در کنار اثبات فقه استدلالی مذهب خود، توأم با احترام به دیگر مذاهب، مانند کتاب «الخلاف» شیخ طوسی.

4. جمع‌آوری آراء مذاهب به منظور نشان دادن مشترکات مذاهب با یکدیگر، مانند کتاب «الفقه علی المذاهب الخمسه» شیخ محمدجواد مغنیه.

6. ارائه آراء مذاهب برای اثبات رأی مذهب خویش و ابطال آراء دیگران، مانند «الخلافیات» امام فخررازی در «تفسیر کبیر».

7. بررسی آراء سایر مذاهب برای توسعه فقه و اطلاع از همه نظریات و اطمینان از گزینش احسن آنها، مانند «تذکرة الفقهاء» علامه حلی.

8. جمع‌آوری آراء فقهی مذاهب اسلامی بدون بررسی و سنجش، مانند «موسوعه الفقهیه الاسلامی» (جهت تفصیل بیشتر رک: طلایه‌دار تقریب، صص148-150). در یک مقایسه اجمالی بین تعاریف ذکر شده با یکدیگر، برتری تعریف نخست که در ابتدای مقاله مطرح گردید، آشکار می‌شود؛ چون براساس این تعریف فقیه موظف است در استنباط احکام، تمامی آراء و اقوال پیروان مذاهب مختلف را در موضوع مورد نظر ملاحظه نموده و آن‌گاه ضمن بررسی و نقادی عالمانه آنها و فارغ از هر نوع وابستگی به مذهب خاص، رأی صواب و احسن را انتخاب کند. بدیهی است چنین شیوه‌ای مصداق بارز این سخن الهی خواهد بود: «فَبَشِّرْ عِبَادِ. الَّذِینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ» (زمر، 17و18).

باید گفت این تعریف مورد قبول عالمان بزرگی نظیر شیخ محمود شلتوت، محمد مدنی و ... قرار گرفته است و فقه مقارن از سال 1936م براساس روش فوق در دانشگاه الازهر مصر تدریس می‌شود (همان، ص150). فتحی درینی از دانشمندان اهل‌سنت، در تبیین تعریف ذکر شده برای فقه مقارن می‌گوید: «تقریر آراء المذاهب الفقهیه الاسلامیه فی مسئله معینه بعد تحریر محل النزاع فیها مقرونه بادلتها و وجوه الاستدلال بها و ما ینهض علیه الاستدلال من مناهج اصولیه و خطط تشریعیه و بیان منشأ الخلاف فیها ثم مناقشه هذه الادله اصولیا و الموازنه بینها و ترجیح ما هو اقوی دلیلا او اسلم منهجا او الاتیان برأی جدید مدعم بالدلیل الارجح فی نظر الباحث المجتهد» (فقه مقارن، ص87، به نقل از: بحوث مقارنه فی الفقه و اصوله، ج1، ص22). به نظر می‌رسد تعریف و روش علامه حلی نیز در تذکرة الفقهاء که در قسم هفتم بیان گردید، به همین تعریف برگردد.

* تاریخچه پیدایش فقه مقارن

از آنجا که در قرن دوم قمری مذاهب فقهی زیادی در جهان اسلام به وجود آمد، چنان که برخی تعداد آن را 138 مذهب می‌دانند، زمینه‌های مستعدی برای پیدایش فقه مقارن به وجود آمد. به گواهی تاریخ، شخصیتهای زیادی در طول تاریخ تاکنون نقش فراوانی در تکامل فقه مقارن داشتند که در رأس آنان باید از دو شخصیت بزرگ جهان اسلام؛ یعنی امام باقر(ع) و امام صادق(ع) نام برد. این دو بزرگوار با بهره‌گیری از کتاب خدا و سنت پیامبر(ص) در حلقه‌های درس خویش از روش مقارن در تمامی رشته‌های علوم اسلامی از قبیل فقه، تفسیر و کلام استفاده نموده و مشتاقان حقیقت را از مذاهب گوناگون به سوی خود فرامی‌خواندند.

در این زمینه سخن ابوحنیفه به خوبی گویای این مطلب است آنجا که می‌گوید: «فقیه‌تر از جعفر بن محمد ندیدم؛ زیرا منصور خلیفه عباسی از من خواست مسائل مشکلی را برای پرسش از او تهیه کنم. من 40 مسئله فراهم کردم و نزد منصور رفتم که در حیره بود، جعفر بن محمد را دیدم که در سمت راست خلیفه نشسته بود. مسائلم را یک به یک مطرح کردم و او جواب می‌داد و می‌گفت شما در این مسئله چنین می‌گویید و اهل مدینه چنان می‌گویند و ما نیز چنین می‌گوییم، چه بسا از ما تبعیت کنند و چه بسا از آنان تبعیت کنند و چه بسا هردو مکتب با ما مخالفت نمایند، تا اینکه هر 40 مسئله تمام شد، آن‌گاه ابوحنیفه گفت آیا چنین نیست که دانشمندترین مردم عالم‌ترین آنها به اختلاف مردم است» (طلایه‌دار تقریب، ص140، به نقل از: مناقب ابوحنیفه موفق، ج1، ص173).

شاگردان آن حضرت نیز به تبع او همین روش را در فقه و کلام و سایر علوم اعمال می‌کردند، چنان که معاذ بن مسلم به امام صادق(ع) عرض کرد: «هرگاه کسی پیش من می‌آید و او را می‌شناسم که مخالف شما است، با او از نظرات دیگران می‌گویم و اگر بدانم که پیرو شما است، سخن شما را برای او نقل می‌کنم و چنانچه ندانم که بر چه مرامی است، نظرات شما و دیگران را برای او باز می‌گویم تا او خود هرچه بخواهد از میان آنها برگزیند. امام فرمود خدایت رحمت کند، همین‌گونه عمل بکن» (بحار الانوار، ج2، ص122، ترجمه از: طلایه‌دار تقریب، ص140).

رهبران و امامان اهل‌سنت نیز هریک به گونه‌ای در تکامل و گسترش این دانش نقش وافری داشتند. دلیل این امر آثار و سیره آنان است که اغلب آنان تقلید و تعصب بر مذهب خاصی را برنتافته و از پیروانشان می‌خواستند که به ادله آنان و ادله سایر مذاهب در احکام شرعی نگریسته و بعد از مقایسه آنان با یکدیگر گفتار احسن را برگزینند و در این راستا چه بسا حنفی قول مالکی و حنبلی قول شافعی را برمی‌گزیند.

در اینجا به عنوان نمونه گفتار برخی از رهبران و عالمان اهل‌سنت را که فقه مقارن و جستجوی منابع ادله و اقوال را تنها راه رسیدن به قول حق و صواب می‌دیدند، بیان می‌کنیم: ابوحنیفه می‌گوید: «جایز نیست کسی بدون آنکه منابع و ادله فتاوای ما را بداند، آنها را بپذیرد» (مروان خلیفات، ص33، نقل از: الانتفاء ابن‌عبدالبر، ص145؛ اعلام الموقعین ابن‌القیم، ج2، ص309).

ایشان به ابویوسف می‌گوید: «ای یعقوب در برداشت و رفتار ما دقت کن که از کجا آن را به دست آورده‌ایم؛ زیرا ما انسان هستیم امروز سخنی می‌گوییم و فردا از آن عدول می‌کنیم» (جستاری در اندیشه فقهی مذاهب، ص78، به نقل از: مقلدون و الائمه الاربعه، ص36).

ابن وهب درباره مالک ابن انس می گوید: «مالک در حالی که پاسخگویی زیاد به مسائل را صحیح نمی دانست، به من گفت: ای اباعبدالله اگر به چیزی علم داری آن را بیان نموده و برای آن دلیل اقامه کن و نسبت به چیزی که نمی دانی سکوت کن، مبادا برای خودت نسبت به مردم قلاده سوئی قرار دهی (مسئول ضلالت آنان گردی)» (ما رواه الاکابر عن مالک، محمد بن مخلد مروزی، ص58؛ جامع بیان العلم و فضله، ابن‌عبدالبر، ج2، ص145).

شافعی می گوید: «اگر روایت صحیحی از پیامبر(ص) برخلاف آنچه گفته ام، وجود دارد، آن روایت مقدم است و از من تقلید نکنید» (سیر اعلام النبلاء، ج10، ص33). همچنین ذهبی از او نقل می کند: «هرگاه حدیثی صحیح بود، نظر من همان است و چنانچه حدیث صحیحی یافتید، سخن مرا [در صورتی که مخالف آن بود] به دیوار بکوبید» (همان، ص30؛ نیل الاوطار، شوکانی، ج6، ص83؛ تحفه الاحوذی، ج4، ص450).

احمد بن حنبل می گوید: «از من تقلید نکنید و از مالک و ثوری و اوزاعی هم تقلید نکنید، شما هم از منابعی که آنان گرفته اند، مطالب را اخذ کنید» (اضواء البیان، شنقیطی، ج7، ص347). همچنین در جای دیگری می گوید: «تقلید از دیگران در دین نشانه کم دانشی است؛ زیرا آنان از خطا در امان نیستند» (همان).

از متأخران نیز عالمان زیادی از اهل سنت به اجتناب از تعصبات مذهبی و فرقه گرایی تذکر داده و از مردم خواسته اند به تحقیق در مبانی و ادله مذهب خود و دیگران نگریسته تا بتوانند قول احسن را گزینش کنند، چنان که امام ابوشامه می گوید: «کسی که به فقه اشتغال دارد، سزاوار نیست که به یک مذهب اکتفا کند، بلکه بهتر است احتیاط نموده و در هر مسئله ای نزدیک ترین نظریه را به کتاب خدا و سنت بپذیرد و این عمل حتی برای کسانی که به علوم مقدماتی اجتهاد آشنا باشند، آسان است» (طلایه‌دار تقریب، ص170).

در مسلم الثبوت آمده است: «واجب کردن تقلید از مکتب فقهی معینی، تشریع و بدعت گذاری است، اگر در اختلاف علما ملزم به مکتب فقهی معینی شویم، دچار عسر و حرج و سختی خواهیم گشت» (طلایه‌دار تقریب، ص171، به نقل از مقدمه مقارنه المذاهب فی الفقه، شلتوت).

عالم بزرگ معاصر اهل سنت شیخ سید سابق در مقدمه کتاب فقه السنة نسبت به سعی امامان مذاهب اربعه در هدایت مردم به دین الهی و تأکید آنان در عدم مرجعیت خویش برای مردم می نویسد: «امامان اربعه تمام سعیشان را در هدایت مردم به اسلام به کار برده و آنان را از تقلید خویش بازمی‌داشتند و پیوسته می‌گفتند جایز نیست برای کسی گفتار ما را بدون آنکه در دلایل ما اندیشه کند، بپذیرد و می‌گفتند مذهب حقیقیشان حدیث صحیح است و غرض اصلی آنان این بود که مردم را در فهم درست دین یاری بخشند» (مقدمه کتاب فقه السنة، ج1، ص13)، سپس در مورد ضعف و سستی مردم در فهم احکام الهی می‌گوید: «اما مردم به سبب کم‌همتی و سستی اراده هر جماعتی به مذهب معینی اکتفا نموده و قول امامش را به منزله کلام قطعی شرع دانسته و به خودش اجازه مخالفت با آن را نمی‌دهد» (همان).

آن‌گاه آثار شوم تعصب ناآگاهانه برخی پیروان مذاهب را این چنین بیان می‌کند: «به سبب تقلید و تعصبات مردم نسبت به مذاهب، امت اسلامی هدایت حقیقی به وسیله قرآن و سنت را از دست داد و باب اجتهاد مسدود شد و به جای آن گفتار و اقوال فقیهان شریعت تلقی گردید و هر کلامی که مخالف آن باشد، بدعت شمرده شده و اعتنایی به آن نخواهد شد» (همان).

شیخ محمود شلتوت در کتاب مقارنه المذاهب فی الفقه می‌نویسد: «چون روح اختلاف در متأخران پدید آمد و تعصب فرقه‌ای آنان را فراگرفت، قوانینی وضع کردند که مردم را از انتقال به سایر مذاهب بازمی‌داشت و در اثر این قوانین به جای اینکه فقه مذاهب مورد تحقیق و بررسی قرار گیرد، به صورت التزاماتی تعصب‌آمیز درآمد و صاحب‌نظران را از اظهار رأی و نظر ممنوع داشت و راه تحقیق در کتاب خدا و سنت پیامبر(ص) را مسدود ساخت و موجب گشت که اجتهاد در فقه اسلامی متوقف گردد» (طلایه‌دار تقریب، ص150، به نقل از مقدمه مقارنه المذاهب فی الفقه).

ایشان بر همین اساس دستور داد فقه مقارن میان مذاهب اسلامی در دانشکده الشریعه الازهر تدریس شود و آیین‌نامه آن را بدین صورت تنظیم کرد:

1. تحقیقات و مطالعات مذاهب فقهی بدون فرق میان مذهب سنی و شیعه است و به طور خاص به دیدگاه فقهی احکام و دلایل هریک از مذاهب چهارگانه اهل‌سنت و دو مذهب امامیه 12 امامی و زیدی می‌پردازد.

2. خالص کردن حکمی که دلیل راهنمای آن است از جهت‌گیری به سوی مذهب استاد یا شاگرد باشد، که ثمره مقارنه محقق شود و رأی احسن و راجح میان آرای گوناگون آشکار گشته و تعصبات مذموم فرقه‌ای باطل گردد.

3. در اصول فقه به طور خاص به بیان مواضع اصولی که مورد اختلاف مذاهب شش‌گانه اسلامی سابق است، همراه با بیان اسباب اختلاف پرداخته شود.

4. علم مصطلح الحدیث و رجال حدیث شامل تحقیق و بررسی اصطلاحات حدیثی اهل‌سنت و مصطلحات مذهب امامی و زیدی همچنین مشتمل بر تحقیق و بررسی رجال مشهور و اصحاب مسانید آنها در هردو فقه مذهب خواهد بود، افزون بر توسعه‌ای که به تفصیل در مطالعات عالی دانشکده الشریعه داده شده است (همان، صص150و151، به نقل از: دعوه التقریب تاریخ و وثایق، چاپ مجلس اعلای شئون اسلامی، قاهره، ص223).

* اهمیت و ضرورت فقه مقارن در ارتقای شریعت

از آنجا که حقیقت فقه تلاش گسترده و جامع در بررسی ادله و اقوال فقیهان با قطع نظر از گرایشات مذهبی و فرقه‌ای خاص در جهت استنباط حکم شرعی است، بنابراین باید اذعان کرد که چنین اجتهادی جامع بدون به کارگیری روش فقهی مقارن ممکن نیست؛ چون تنها در چنین شیوه‌ای مجتهد خود را مکلف می‌بیند که اقوال و مستندات فقیهان و کارشناسان دینی را ملاحظه نموده و با نقد و بررسی منصفانه آنها قول احسن را برگزیند، بنابراین روش فقهی مقارن را باید مقتضای طبیعی و عقلی اجتهاد حقیقی دانست. نکته فوق علاوه بر آنکه مقضای اطلاق آیه شریفه «فَبَشِّرْ عِبَادِ. الَّذِینَ یَسْتَمِعُونَ الْقَوْلَ فَیَتَّبِعُونَ أَحْسَنَهُ» (زمر، 17و18) می‌باشد، در گفتار و سیره پیشوایان دینی و نیز عالمان و فقیهان منصف و روشن‌اندیش مذاهب اسلامی مشاهده می‌گردد. در ابتدا برخی از روایات پیشوایان دینی و الهی را ذکر نموده و آن‌گاه به اقوال عالمان مذاهب اسلامی می‌پردازیم. پیامبر(ص) فرمود: «اعلم الناس من جمع علم الناس الی علمه» (الامالی، صدوق، ص73).

آیا از اطلاق این سخن حکیمانه پیامبر(ص) نمی‌توان بهره برد که در استنباط احکام شرعی بر فقیه لازم است تمامی اقوال و ادله فقیهان سایر مذاهب و حتی ادله مخالفان خویش را ملاحظه نموده و بعد از بررسی و تحلیل همه آنها به افتاء و ارائه نظر خویش بپردازد که این طریق برترین و دقیق‌ترین راه نیل به حقیقت است. امیرالمؤمنین علی(ع) نیز فرمود: «اضربوا بعض الرای ببعض یتولد منه الصواب» (عیون الحکم و المواعظ، ص91)؛ یعنی آراء و گفتارهای متفاوت از هم را با یکدیگر بسنجید تا سخن و قول حق از آن پدید آید.

اینک گفتار برخی از عالمان شیعی و سنی را در اهمیت و ضرورت روش فقهی مقارن در استنباط احکام شرعی بیان می‌کنیم: امام فخررازی در کتاب جامع العلوم یکی از دانشهای حوزه‌های علمیه اسلامی را علم الخلافیات ـ که فقه مقارن مرحله تکامل یافته آن است ـ ذکر کرده و می‌نویسد: «علم خلاف علمی شریف و بزرگ است. حقایق و دقایق آن جز به تحریرات منقح و تقریرات ملخص و اعتراضات موجه و استدراکات وارد نتوان کرد»، آن‌گاه نه اصل برای این علم ذکر می‌کند (طلایه‌دار تقریب، ص142، به نقل از جامع العلوم، صص14-19).

ابن‌خلدون نیز در مقدمه تاریخ خود می‌نویسد: «مجتهدان در این دانش فقه (علم‌الخلاف یا فقه مقارن)، که از ادله شرعیه استنباط شده برحسب تفاوت افکار و مشاعر با یکدیگر اختلاف کرده‌اند و این اختلاف توسعه عظیمی یافته و مقلدان مختار بوده‌اند از هر مجتهدی که بخواهند تقلید کنند. میان پیروان مذاهب مناظراتی روی می‌داد که مآخذ پیشوایان و انگیزه‌های اختلاف و مواقع اجتهاد ایشان بیان می‌شد، این‌گونه دانش را دانش خلافیات می‌نامند» (مقدمه ابن‌خلدون، ج2، صص929و930، با اندکی تصرف).

علامه شاطبی در الموافقات می‌گوید: «طلبه‌ای که خود را محصور در یک مذهب ساخته، چه بسا در او حالت تنفر و انکار نسبت به سایر مذاهب پیدا شود، اما وقتی به دلایل سایر فقهیان و مجتهدان دست یابد، به این باور خواهد رسید که سایر ائمه نیز دارای فضل و آگاهی از مقاصد شارع و فهم اهداف وی بوده‌اند» (طلایه‌دار تقریب، ص142، به نقل از: الموافقات، ج2، ص273). ایشان در الموافقات گفتار برخی از عالمان دینی را در اهمیت و ضرورت فقه مقارن نقل نموده و معتقد است که به شخصی که روش فقهی مقارن را شیوه اجتهادی خودش قرار ندهد، نمی‌توان فقیه و عالم دینی اطلاق کرد.

در اینجا برخی از این کلمات را از الموافقات نقل می‌کنیم: هشام بن عبدالله رازی می‌گوید: «به کسی که اختلاف فقیهان را نداند، نمی‌توان فقیه اطلاق کرد». قتاده می‌گوید: «کسی که اختلاف آن فقیهان را نداند، بوی فقه را استشمام نکرده است». همچنین عطاء می‌گوید: «سزاوار نیست کسی خود را در جایگاه فتوا قرار دهد، مگر آنکه از اختلافات مذاهب مختلف آگاه باشد».

یحیی بن سلام می‌گوید: «سزاوار نیست کسی خود را در جایگاه فتوا قرار دهد، مگر آنکه از اختلافات مذاهب مختلف آگاه باشد و کسی که از اقوال فقیهان آگاه نیست، جایز نیست برای او بگوید فلان نظریه نزد من برتر از آرای دیگر است». سعید بن عروه می‌گوید: «کسی را که از موارد اختلافات فقهی بین فقیهان آگاه نیست، عالم نشمار». قیص بن عقبه می‌گوید: «فقیهی که از اقوال دیگران آگاه نیست، رستگار نخواهد شد» (فقه مقارن، ص154، به نقل از: الموافقات، ج4، صص104و105. نظیر این کلمات را در کتابهای دیگر اهل‌سنت بنگرید، از قبیل: الاحکام، ابن‌حزم، ج6، ص882؛ جامع بیان العلم و فضله، ابن‌عبدالبر، ج2، ص46؛ عمده القاری العینی، ج2، ص156 و ...).

محمد مدنی رئیس دانشکده الشریعه الازهر می‌گوید: «برای اصلاح این دانشکده دو نکته ضروری است: کامل نمودن فقه مقارن و همبستگی بین فقه تمام مذاهب اسلامی، و بررسی تحقیقات قانونی که افقهای نوینی به روی پژوهشگران می‌گشاید و آنان را در مقاصد و اهدافشان کمک می‌کند». ایشان در ادامه می‌گوید: «کسی که در شریعت اسلامی کاوش و تحقیق کند، نمی‌تواند از این دو نکته چشم بپوشد؛ زیرا فقه تنها به دست آوردن فروع و شناخت احکامی که از مذهب استفاده می‌شود، نیست، بلکه فقه عبارت است از مجموع نظرها و ارتباط و سنجش و ترجیح میان آنها». سپس می‌گوید: «اگر پژوهشگری بعضی از نظریه‌ها را بداند و برخی را نداند، مسلماً رکن بزرگ فقه نزد او منهدم و ویران است؛ زیرا همواره در حال تزلزل است که مبادا آنچه را کنار گذاشتم و در صدد مطالعه آن برنیامده‌ام، همان درست و حق بوده است و یا اینکه اگر آن نظریه را با این نظریه مقرون می‌ساختم، نظرم تحول می‌یافت و حکم تغییر می‌کرد» (طلایه‌دار تقریب، صص162و163).

شیخ محمود شلتوت می‌گوید: «از نظر فقهی، فقیه منصف که هدفی جز تحقیق و بررسی و کشف حقیقت ندارد، نمی‌تواند در مسئله‌ای که تحقیق می‌کند از گفته مجتهدی یا دلیلی که مخالف با کتاب و سنت پیامبر نیست، چشم بپوشد وگرنه مصداق این آیه خواهد بود که می‌فرماید: «أَلَا إِنَّهُمْ یَثْنُونَ صُدُورَهُمْ لِیَسْتَخْفُوا مِنْهُ أَلَا حِینَ یَسْتَغْشُونَ ثِیَابَهُمْ یَعْلَمُ مَا یُسِرُّونَ وَمَا یُعْلِنُونَ إِنَّهُ عَلِیمٌ بِذَاتِ الصُّدُورِ» (هود، 5)؛ «زنهار آنان که دل به دورویی می‌سپارند تا خود را از او مخفی دارند، آگاه باشند که وقتی سر در جامه‌های خویش می‌پیچند، خدا آنچه را پوشیده دارند و آنچه را آشکار گردانند، می‌داند؛ زیرا که او به اندرون دلها به خوبی آگاه است»» (همان، ص168).

در میان عالمان شیعی نیز علاوه بر متقدمانی نظیر شیخ طوسی، علامه حلی، شیخ مفید و ... که سیره و گفتارشان نقش و جایگاه عظیم فقه مقارن را در اجتهادشان نشان می‌دهد، متأخران و معاصرانی همچون آیت‌الله بروجردی، شیخ محمدجواد مغنیه و امام خمینی بر این روش تأکید داشتند. آیت‌الله بروجردی عقیده داشت که فقه شیعه باید همراه با آگاهی از نظریات و افکار دیگران باشد، فقه باید از حالت اختصاصی به فقه تطبیقی و مقارن تبدیل شود و فقیه باید به آراء گذشتگان اعم از فقهای اهل‌سنت و شیعه رجوع کند و مسئله را مطرح سازد (همان، ص143).

ایشان معتقد بودند که اجتهاد بدون فقه مقارن ناقص است و در تبیین این نکته می‌گفتند: «فقه اهل‌بیت در بدو پیدایش مذاهب دیگر فقهی از طریق امام باقر(ع) و امام صادق(ع) به دست ما رسیده است و آراء این دو بزرگوار و سایر ائمه بعد از آنها همگی ناظر به آراء و فتاوایی است که از سوی مفتیان اهل‌سنت صادر شده و در بین مردم رایج بوده است، بنابراین آراء و روایات ائمه شیعه بدون فهم نظرات فقهی رایج در زمان آنها ممکن نیست». ایشان نتیجه می‌گرفت که به همین خاطر باید گفت فقه اهل‌بیت(ع) همچون حاشیه‌ای است بر فقه دیگران و بر فقهای شیعه واجب است که برای فهمیدن آراء و روایات شیعه، فتاوا و روایات اهل‌سنت را مطالعه کنند والا اجتهادشان ناقص است (همان، صص145و146).

شیخ محمدجواد مغنیه نیز تعصب ورزیدن به مذهب خاص را خطرناک دانسته و روش فقهی مقارن را مقتضای انفتاح باب اجتهاد می‌داند. ایشان در مقدمه کتاب الفقه علی المذاهب الخمسه ـ فقه تطبیقی مذاهب پنج‌گانه ـ می‌نویسد: «دانشمندی که به مذهبی تعصب ورزد، از نادان خطرناک‌تر است؛ زیرا او به آورنده آن مذهب تعصب می‌ورزد، در حالی که عقل پیروی چنین کسی را واجب نمی‌داند، همان‌طور که هرکس مخالف مذهبی باشد، در واقع مخالف حقیقت و واقعیت اسلام نیست، بلکه مخالف صاحب و آورنده خرافاتی است که به آن مذهب بسته‌اند».

ایشان در ادامه می‌گوید: «علاوه بر ترس از حکام ستمگر، سیطره ارتجاع هم دلیلی محکم برای سد باب اجتهاد است، تا بدین‌وسیله آزادی اجتهاد محقق نگردد. تقلید و خضوع متناسب با آزادی افکار نیست، همان‌طور که در شهرمان آزادانه زندگی می‌کنیم، باید تقلید از یک مذهب و قول را رها کنیم و آزادانه از اجتهاد همه مذاهب اسلامی آنچه را که موافق عمل و شریعت آسمانی است، انتخاب کنیم، بنابراین بر آن شدم که این کتاب را [الفقه علی المذاهب الخمسه] به طور اختصار گرد آورم و اقوال مذاهب پنج‌گانه اسلام (جعفری، حنفی، مالکی، شافعی و حنبلی) را از منابع و مآخذ آنها استخراج کنم» (فقه تطبیقی مذاهب پنج‌گانه، صص16و17).

امام خمینی نیز در کتاب الرسائل یکی از شرایط اجتهاد را بررسی و تحلیل فتاوا و اخبار اهل‌سنت دانسته و می‌گوید: «این کار چه بسا در فهم احکام به مجتهد کمک می‌کند» (الرسائل، ج2، ص96).

نتیجه آنکه اتباع از روش فقهی مقارن جهت نیل به قول احسن از منظر قرآن و سنت و نیز سیره و گفتار عالمان و پژوهشگران واقع‌اندیش امری ضروری و قطعی است که عنایت به آن از شرایط اصلی اجتهاد می‌باشد.

* فواید فقه مقارن

بر روش فقهی مقارن فواید گسترده‌ای مترتب است که برخی از آنها به شرح ذیل است:

کشف موارد خلاف و اسباب آن:

این امر برای مجتهد نقاط قوت و ضعف اقوال را نیز مشخص خواهد کرد. در اینجا برخی از عوامل اختلاف فقیهان را که از طریق بررسیهای فقه مقارن استقصا شده است، به اجمال بیان می‌کنیم: الف) اختلاف در محدوده قرآن ب) اختلاف در محدوده سنت. اما اسباب اختلاف در محدوده قرآن یکی از این عوامل می‌باشد:

1. اختلاف در قرائتهای متواتر آیات، نظیر اختلاف در اعراب نصب یا جر کلمه ارجلکم در آیه شریفه: «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آَمَنُوا إِذَا قُمْتُمْ إِلَى الصَّلَاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَأَیْدِیَکُمْ إِلَى الْمَرَافِقِ وَامْسَحُوا بِرُءُوسِکُمْ وَأَرْجُلَکُمْ إِلَى الْکَعْبَیْنِ» (مائده، 675) که سبب اختلاف در حکم شستن یا مسح پاها در وضو گردیده است. 2. اختلاف به سبب اشتراک لفظی، مثل کلمه قرء در آیه شریفه «وَالْمُطَلَّقَاتُ یَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ» (بقره، 228)، که مشترک بین دو معنای طهر (پاکی) و حیض می‌باشد که موجب اختلاف در حکم عده زنهای مطلقه گردیده است. 3. اختلاف به سبب اختلاف در فهم و برداشت از نص آیه شریفه قرآن و تفسیر آن.

اما اسباب اختلاف در محدوده سنت به شرح ذیل می‌باشد: 1. عدم اطلاع از حدیث:

توضیح آنکه با توجه به گستردگی منابع حدیثی ممکن است فقیهی از برخی احادیث مطلع نبوده و بر همین اساس فتوایی مخالف با فتوای فقهای دیگر که مطلع از احادیث بیشتری هستند، صادر کند.

2. احتجاج به حدیث مرسل: چون در اعتبار و عدم اعتبار حدیث مرسل بین فقیهان اختلافاتی وجود دارد، بنابراین یکی از عوامل اختلاف فقیهان را باید احتجاج به حدیث مرسل دانست.

3. اختلافات مبنایی فقیهان در عمل نمودن به خبر واحد: برخی از مذاهب در عمل به خبر واحد شروطی نظیر عام البلوی بودن و مخالف قیاس نبودن را لازم می‌دانند و برخی از مذاهب خبر واحد محفوف به قراین قطعیه را حجت دانسته و خبر واحد مجرد از قرینه را حجت نمی‌دانند. بدیهی است چنین اختلافاتی بین فقیهان سبب اختلاف آنان در فتاوا خواهد شد.

4. تعارض ظاهری بین نصوص: هرچند این امر در محدوده قرآن کریم هم قابل تصور است، اما در محدوده سنت بسیار مشاهده می‌شود. از این رو فقیهان در جهت رفع این تعارض مبانی و روشهای مختلفی را اتخاذ نموده و معیارهایی را برای ترجیح مطرح کرده‌اند، بنابراین اختلاف آنان در این مبانی و معیارها سبب اختلاف آنان در اجتهادشان در مسائل فقهی می‌گردد. 5. تخصیص عمومات قرآن به وسیله سنت: در اینکه آیا عام قرآنی به وسیله سنت قابل تخصیص است یا خیر، بین فقیهان اختلافاتی وجود دارد. جمهور فقیهان سنی و شیعه به جهت آنکه دلالت عام قرآنی بر افرادش را ظنی می‌دانند، معتقدند که این تخصیص جایز است، ولی برخی نظیر ابوحنیفه معتقدند این دلالت قطعی بوده است. بنابراین تخصیص عمومات قرآنی فقط به وسیله خبر واحد یا قیاس جایز نیست، بدیهی است این نوع اختلافات مبنایی سبب اختلافات زیادی در فتاوا خواهد شد (جهت اطلاعات بیشتر ر.ک: الفقه المقارن، عبدالفتاح کباره، صص104-145؛ الاصول العامه للفقه المقارن، محمدتقی حکیم، صص45-49).

کشف موافقات

در تبیین این امر باید گفت به طور کلی مجموعه اختلافات بین مذاهب اسلامی را در چند محور می‌توان تصور نمود:

1. اختلاف در مسائل مربوط به اصول دین: شکی نیست که هیچ نوع اختلافی در این امور نظیر توحید، نبوت و معاد بین مسلمانان و پیروان مذاهب اسلامی وجود ندارد. 2. اختلاف در مسائل فرعی اصول دین: نظیر اینکه آیا رؤیت خداوند در آخرت ممکن است یا خیر، آیا صفات الهی عین ذات الهی است یا از هم متمایز است. باید اذعان کرد که این اختلاف بین مذاهب اسلامی وجود دارد چنان که این نوع اختلاف ممکن است بین عالمان هریک از مذاهب وجود داشته باشد.

3. اختلاف در مسائل ضروری فقه (احکام عملی): در اینجا نیز شکی نیست که هیچ نوع اختلافی بین مذاهب اسلامی وجود ندارد، نظیر اصل وجوب نماز، روزه، زکات و حج.

4. اختلاف در مسائل فرعی و غیرضروری فقه: نظیر اختلافاتی که بین فقیهان سنی و شیعه در کیفیت وضو و ارث و سیاست و امثال آن وجود دارد (اقتباس از: طلایه‌دار تقریب، صص147و148، به نقل از: الموسوعه الفقهیه الکویتیه، ج2، صص293و294).

باید اذعان کرد این نوع از اختلاف در مسائل فرعی غیرضروری چه بسا بین فقیهان یک مذهب هم وجود داشته باشد. با این مقدمه کوتاه باید گفت در پرتو عمل به روش مقارن در فقه، علاوه بر کشف موارد اختلافی، نقاط اشتراک فقهی فراوانی نیز روشن می‌گردد و مشخص خواهد شد که بیشتر اختلافات آنها صغروی بوده و در این موارد نیز در بیش از 90 درصد احکام و عقاید بین تمام مسلمانان با قطع نظر از مذاهب خاصی که بدان معتقدند، اتحاد و اشتراک وجود دارد.

تقریب و وحدت عملی بین پیروان مذاهب اسلامی ===

باید گفت هرگاه فقیهان مذاهب اسلامی روش فقهی مقارن را مبنای پژوهشهای فقهی خود قرار دهند، عوامل اصلی اختلاف و تشتت بین مذاهب اسلامی و پیروانشان از بین رفته و وحدت و همدلی جایگزین آن خواهد شد. در پرتو این روش جهل و ناآگاهی و بدبینی مسلمانان نسبت به یکدیگر زایل شده و بر همگان روشن می‌گردد که موارد اشتراک بین آنان در مسائل مختلف کلامی و فقهی بیش از 90 درصد می‌باشد، بدیهی است چنین امری موجب همبستگی بیشتر عالمان و پیروان مذاهب اسلامی خواهد شد.

تحول و تکامل در فقه مذاهب اسلامی === ===

در این رابطه شیخ محمد مدنی می‌گوید: « فقه در واقع قانون و مقرراتی است که زندگی فردی و اجتماعی انسان را تنظیم می‌کند، چنان که قوانین مدنی بدین منظور وضع شده است. بنابراین چگونه فقیه اسلامی می‌تواند در چهارچوب فقهش به تنهایی زندگی کند، با اینکه باید تمام جهات و جوانب را بنگرد و به آنها احاطه پیدا کند و آنچه را به دست آورده است، در کنار دانستنیهای خود قرار دهد و در نتیجه به علم و شناسایی کامل و همه‌جانبه مسلح گردد، تا بتواند با روش خودشان آنها را قانع سازد».

ایشان در ادامه می‌گوید: «مکتبهای فقهی معروف به مذاهب اسلامی براساس تحقیق و بررسی احوال و عرفیات و ظرفیت اجتماع بنا شده است و باید با مصالح عمومی که اساس شریعت است، همگام باشد و کسی که تصور می‌کند فقه اسلامی از آیین زندگی و قوانین اجتماعی بر کنار است، درست به اصل حقیقت پی نبرده است» (طلایه‌دار تقریب، ص163). بنابراین اکتفا به یک مذهب خاص در پژوهشهای فقهی، فقه را از تحول و تکامل و پاسخگو بودن به نیازهای فردی و اجتماعی جوامع گوناگون بشری بازداشته، در حالی که فقه مقارن سبب غنای فقه اسلامی شده و نیز قادر به حل نیازهای متنوع بشری خواهد بود.

اطمینان قلبی نسبت به حکم به دست آمده

در این زمینه شیخ محمد مدنی می‌گوید: «اگر پژوهشگری بعضی از نظریه‌ها را بداند و برخی را نداند، مسلماً رکن بزرگ فقه نزد او منهدم و ویران است؛ زیرا همواره در حال تزلزل و تردید است که مبادا آنچه را کنار گذاشتم و درصدد مطالعه آن بر نیامده‌ام، همان درست و حق بوده است و یا اینکه اگر آن نظریه‌ها را با این نظریه مقرون می‌ساختم، نظرم تحول می‌یافت و حکم تغییر می‌کرد» (همان). در حالی که در روش فقهی مقارن این تزلزل مرتفع گردیده و فقیه با اطمینان قلبی به اجتهاد خویش عمل خواهد کرد.

* منابع فقه مقارن

مراد از منابع در فقه مقارن، مجموعه اموری است که مستند و مرجع اصلی فقیهان مذاهب اسلامی در فتاوا و احکام فقهی خود بوده است و مبانی فقهی یا اصولی آنان براساس آن اتخاذ می‌گردد. قبل از آنکه به بررسی اجمالی این منابع بپردازیم، به چند نکته مهم اشاره می‌کنیم:

برخی از منابع و مستندات فقیهان سنی و شیعه نظیر قرآن و سنت قطعیه و اجماع، مورد وفاق همه مذاهب اسلامی بوده است و هیچ اختلافی بین آنان در اصل پذیرش آنها وجود ندارد، گرچه برخی از اختلافات فرعی در کیفیت استناد احکام به این منابع بین مذاهب اهل‌سنت و شیعه وجود دارد، همان‌طور که چنین اختلافاتی ممکن است بین عالمان یک مذهب اسلامی نیز وجود داشته باشد.

بنابراین گاه می‌بینیم که در مبانی فقهی برخی از عالمان یک مذهب با یکدیگر اختلاف وجود دارد، نظیر اینکه حجیت ظواهر قرآن از منظر برخی فقیهان امری قطعی بوده است، ولی برخی دیگر به‌رغم آنکه قرآن را منبع نخست استنباط احکام شرعی می‌دانند، ظواهر آن را حجت نمی‌دانند.

در منابعی که بین فقیهان سنی و شیعه اختلافاتی وجود دارد، نظیر قیاس و استحسان و سد ذرایع، همان‌طور که در ادامه بحث می‌آید، اولاً؛ رجوع اهل‌سنت به این منابع زمانی است که هیچ نوع نصی از آیات و سنت قطعیه وجود نداشته باشد، ثانیاً؛ استناد به هریک از این منابع یاد شده متوقف بر شروطی است که در کتابهای اصولیشان ذکر شده است، ثالثاً؛ در تبیین و تفسیر هریک از منابع یاد شده، بین فقیهان اهل‌سنت اختلافات زیادی وجود دارد که برخی از تفسیرها بسیار به یکدیگر نزدیک بوده و حتی با دیدگاه فقیهان شیعی نیز کاملاً منطبق می‌باشد. بنابراین چنین نیست که اختلاف در منابع فقهی منحصر به فقیهان سنی و شیعه باشد.

اینک جهت تبیین هریک از امور فوق می‌گوییم به طور کلی منابع فقه مقارن در بین مذاهب اسلامی به شرح ذیل می‌باشد: 1. قرآن 2. سنت 3. اجماع 4. عقل 5. قول صحابه 6. قیاس 7. استحسان 8. استصلاح یا مصالح مرسله 9. فتح و سد ذرایع 10. عمل مردم مدینه 11. عرف.

تبیین موارد اختلاف مذاهب اسلامی در منابع شرعی:

قیاس

غزالی در تعریف قیاس می‌گوید: «حکم نمودن (ایجابی یا سلبی) بر معلومی مانند حکمی که برای معلوم دیگر ثابت است، به واسطه مشترک بودن آن دو در علت حکم» (المنخول، غزالی، ص422). شاید بتوان ادعا نمود شاخص‌ترین مورد اختلاف بین مذاهب اسلامی در منابع شرعی موضوع قیاس می‌باشد. مذاهب اهل‌سنت قائل به وجوب عمل به قیاس هستند و مذهب امامیه عمل به آن را حرام می‌داند، ولی باید اذعان کرد برخی از بزرگان اهل‌سنت با ابوحنیفه در مسئله قیاس مخالفت کرده‌اند، چنان که ابن‌خلدون در این رابطه می‌گوید: «ابوحنیفه بیش از 17 حدیث از احادیث رسول خدا را قبول نداشت و در شیوه فقهی خود افراط و زیاده‌روی می‌کرد» (همان، ص255؛ مقدمه ابن‌خلدون، ج2، ص388).

کم‌توجهی اهل قیاس به حدیث و افراط در به کارگیری قیاس زمینه را برای باز کردن باب حیل شرعی گشود این امر موجب اعتراضات زیادی شد، چنان که بخاری کتاب الحیل را در رد آن نگاشت. مؤلف فتح الباری در این زمینه می‌گوید: «ما معتقدیم بخاری کتاب الحیل را در رد اصحاب رأی نگاشت و حدود 14 بار ـ در این کتاب - از آنان به عنوان بعض الناس یاد کرده است» (همان، صص256و257؛ فتح الباری، ج12، ص292).

غزالی نیز در الموافقات مباحث ارزشمندی در عدم مشروعیت حیله‌های به اصطلاح شرعی بیان نموده است (جهت اطلاعات بیشتر ر.ک: الموافقات، ج2، صص213-215). احمد بن حنبل نیز کمتر به قیاس عمل می‌کرد، او در میان علمای اهل‌سنت راه معتدل‌تری در به کارگیری قیاس داشت، فقط در هنگام ضرورت و فقدان نص و قول صحابی و خبر مرسل و خبر ضعیف به قیاس عمل می‌کرد (جستاری در اندیشه فقهی مذاهب، ص401). از طرف دیگر هرگاه به گفتار و سیره قائلان به قیاس نگریسته شود، معلوم می‌گردد که قلمرو قیاس مورد نزاع، محدود به نوع خاصی از آن بوده و اجرای آن هم مشروط به شروطی می‌باشد. در این رابطه تذکر نکات ذیل ضروری است:

1. قیاس از منظر اصولیین به دو نوع منصوص‌العله و مستنبط‌العله تقسیم می‌شود. تمامی مذاهب اسلامی نوع منصوص‌العله آن را حجت دانسته و اختلاف در نوع دوم آن می‌باشد (جهت اطلاعات بیشتر ر.ک: الموافقات، ج2، صصص222و223).

2. در چهار مورد قیاس حتی از منظر قائلان آن نیز باطل می‌باشد: الف) امور عبادی که عقل قادر به درک و استنباط علل احکام در آن نمی‌باشد، ب) در الفاظ و معانی کلمات، ج) در کفارات و حدود و قصاص و دیات، د) قیاس مع‌الفارق مثل قیاس حق شفعه بین بیش از دو نفر در مذاهب عامه بر ثمره نه بر تعداد شرکاء (المستصفی، ص328؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص155).

3. کشف علت احکام در موارد مجاز از راههای مختلف متصور است که برخی از آنها مورد قبول تمامی مذاهب اسلامی، حتی مذهب امامیه می‌باشد. در این رابطه عالم بزرگ شیعی آیت‌الله محمدتقی حکیم می‌گوید: «سه راه برای درک علت و فلسفه احکام متصور است: 1. راهی که ما را به صورت قطع به علت می‌رساند، 2. راهی که به صورت قطع به علت نمی‌رساند، ولی دلیل قطعی بر حجیت آن وجود دارد و 3. راهی که به صورت قطع به علت نمی‌رساند، ولی دلیل قطعی بر حجیت آن وجود ندارد». ایشان قسم اول و دوم را حجت دانسته و تنها قسم سوم را به دلیل عدم حجیت ظن حجت نمی‌داند (جهت اطلاعات بیشتر ر.ک: الأصول العامة للفقه المقارن، محمدتقی حکیم، صص366-400). باید گفت بیشتر فقهای شیعه نیز در باب فلسفه احکام چنین دیدگاهی دارند که این امر با مراجعه به کتابهای اصولیشان روشن می‌شود.

استحسان

در تعریف استحسان تعاریف گوناگونی بین فقیهان اهل‌سنت وجود دارد، از برخی آنها استفاده می‌شود که استحسان خود دلیل مستقلی نبوده است و بازگشت به سنت یا عرف یا قیاس و یا دیگر ادله می‌کند و از برخی دیگر استفاده می‌شود که اصلاً استحسان روش جمع بین دو دلیل متعارض یا متزاحم است که در این صورت مورد وفاق بیشتر فقیهان اهل‌سنت و شیعه است و برخی تعاریف نیز به گونه‌ای است که بیشتر عالمان و فقیهان اهل‌سنت با آن مخالفت نموده‌اند. در اینجا برخی از این تعاریف را بیان می‌کنیم:

بزدوی از علمای حنفی می‌گوید: «استحسان در حقیقت عدول از یک قیاس به قیاسی برتر و قوی‌تر است»، شاطبی از علمای مذهب مالکی می‌گوید: «استحسان عمل کردن به قوی‌ترین دلیل از بین دو دلیل است»، طوفی از علمای حنابله می‌گوید: «استحسان اجرای حکم شرعی به واسطه دلیل شرعی خاص بر موضوع خاص به جهت مشابهت آن با موضوع دیگری که همین حکم در آن جاری شده است»،

ابن‌قدامه می‌گوید: «استحسان چیزی است که مجتهد آن را از نظر عقل خودش زیبا می‌بیند، یا دلیلی که مجتهد آن را در نفس خویش یافته است، به گونه‌ای که قادر به بیان آن نیست» (الأصول العامة للفقه المقارن، محمدتقی حکیم، ص362؛ المستصفی، ج1، صص171-173؛ المحصول، رازی، ج6، ص123؛ الاحکام، آمدی، ج4، ص156). در رابطه با دیدگاه مذاهب اسلامی نسبت به استحسان باید گفت که مذاهب حنفی، مالکی و حنبلی آن را حجت دانسته، ولی مذاهب امامیه، شافعی و ظاهری به شدت با آن مخالف هستند. امام شافعی در الرساله می‌گوید: «اگر بتوان استحسان را برخلاف قیاس حجت دانست، هرکسی خواهد توانست در فقه و حقوق اسلامی اظهار نظر کند، هر چند با علوم اسلامی آشنایی کامل نداشته باشد». ایشان در مذمت این روش می‌گوید: «استحسان حکم کردن طبق هوی و هوس است» (الرساله، صص504-507؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، صص190و191).

ابن‌حزم ظاهری نیز در مذمت قائلان به استحسان می‌گوید: «حق، حق است هر چند مردم آن را نپذیرند و باطل، باطل است هر چند مردم آن را بپسندند» (الاحکام، ابن‌حزم، ج6، ص758؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص192).

میرزای قمی از عالمان شیعی نیز در قوانین الاصول می‌گوید: «و هو باطل لعدم الدلیل علیه و لانه لا یفید الظن بکونه حکما شرعیا فی الحقیقه و لاجماع الامامیه و اخبارهم» (مبانی استنباط حقوق اسلامی، به نقل از قوانین الاصول).

ولی در یک نگاه واقع‌بینانه باید گفت: چنین نیست که قائلان به حجیت استحسان آن را صرفاً حکمی براساس هوی و هوس بدانند، بلکه برای آن ضوابط و شروطی مطرح نموده‌اند که در برخی از صور استحسان مورد قبول تمامی مذاهب اسلامی می‌باشد، به عنوان نمونه ابوحنیفه و شاگردان بزرگ او مانند محمد بن حسن شیبانی و قاضی ابویوسف معتقد بودند که رجوع به استحسان در جایی است که هیچ نصی از قرآن و روایات وجود نداشته و بر عمل به قیاس هم نتایجی مترتب شود که با اصول مسلم اسلام منافات داشته باشد.

شاطبی در الموافقات از ابن‌عربی نقل می‌کند: «استحسان نزد ما مالکیها و حنفیها عبارت است از عمل کردن به قوی‌ترین دلیل. مبنای قیاس این است که مقصود شارع را در موارد نظیر و مشابه رعایت کنیم، ولی هرگاه رعایت این مقصود منجر شود به از بین رفتن مصلحتی یا گرفتار شدن به مفسده‌ای، برای رفع حرج از قاعده استحسان کمک گرفته و مصلحت مورد خاص را بر قاعده کلی مقدم می‌داریم» (الأصول العامة للفقه المقارن، محمدتقی حکیم، ص362؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، صص189و190).

از طرفی استحسان از دیدگاه مذهب حنفی بر چهار قسم است: 1. استحسان سنت؛ یعنی عدول از حکم قیاس به حکم مخالفی که با سنت اثبات شده باشد، 2. استحسان اجماع؛ یعنی عدول از مقتضای قیاس به حکم دیگری که اجماع بر آن شده است، 3. استحسان قیاسی؛ یعنی عدول در مسئله‌ای از حکم قیاس ظاهر به حکم قیاس دیگری که دقیق‌تر و مخفی‌تر است و از نظر دلیلیت قوی‌تر است و 4. استحسان ضرورت؛ یعنی عدول از حکم قیاس به خاطر ضرورت و یا مصلحت معتبر به خاطر دفع مشقت و حرج نظیر جواز نگاه جراح و قابله به بدن زن به هنگام ضرورت با اینکه طبق حکم شرعی حجاب زن در برابر نامحرم امری واجب است (جستاری در اندیشه فقهی مذاهب، ص227).

بنابراین چنین نیست که استحسان صرف صدور حکم براساس میل و شهوت باشد، بلکه از منظر احناف استحسان عدول از قیاس به حکم دیگر به جهت وجه قوی‌تر می‌باشد که در حقیقت به نظر می‌رسد اینان چون دیده‌اند اجرای قیاس در برخی مواقع به جهاتی صلاح نیست، به دلیلی به اسم استحسان پناه برده‌اند. بنابراین می‌توان ادعا کرد که در بسیاری مواقع دعوا بین موافقان و مخالفان استحسان لفظی است و هردو گروه در مواقع ضرورت حکم به عدول از حکم اولیه نموده و ضرورت را مقدم می‌دارند.

مصالح مرسله

غزالی در تعریف آن می‌گوید: «المصلحه عباره فی الاصل عن جلب منفعه او دفع مضره»، آنگاه در تبیین آن می‌گوید: «مصلحه عبارت است از جلب منفعه و دفع ضرر و مراد از مصلحه، تحصیل مقاصد شرعی است، نه مقاصدی که خلق به دنبال آن است و اهداف شرع برای خلق محافظت از پنج اصل دین و جان و عقل و نسل و مال است. پس هر چیزی که موجب تحصیل این پنج اصل اساسی شود، مصلحت، و هر چیزی که موجب فوت این اصول گردد، مفسده خواهد بود» (المستصفی، ص174؛ جهت اطلاعات بیشتر در زمینه مقاصد پنج‌گانه شریعت ر.ک: الموافقات، ج2، ص4-6).

در اینجا تذکار چند نکته مهم ضروری است:

الف) برخی از بزرگان اهل‌سنت نظیر امام غزالی با اینکه استصلاح را امری موهوم می‌دانند، ولی معتقدند که می‌توان آن را با شرایطی حجت دانست، از این رو می‌گوید استصلاح فی‌الجمله حجت بوده، ولی اجرای آن متوقف بر احراز سه شرط می‌باشد: 1. مصلحت ضروری باشد، به گونه‌ای که در جهت حفظ یکی از اهداف پنج‌گانه فوق باشد، 2. مصلحت قطعی باشد و 3. مصلحت کلی و عمومی باشد، به گونه‌ای که نفع آن به همه مسلمانان برسد (المستصفی، ص174؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص183).

ب) در بین مذاهب اسلامی برخی نظیر مذهب مالکی، بیش از دیگران به مصلحت اهمیت می‌دهند، ولی برخی از امامان مذاهب مانند امام شافعی و ابن‌حاجب و آمدی برای آن ارزشی قائل نبوده و آن را حجت نمی‌دانند چنان که شیعیان و مذهب ظاهریه نیز مصالح مرسله را به عنوان یکی از منابع استنباط احکام، امری ناصواب می‌دانند (مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص183).

ج) برخی از اهل‌سنت مصلحت را به سه قسم تقسیم کرده‌اند: 1. مصلحتی را که قرینه‌ای از شرع بر اعتبار آن رسیده است، 2. مصلحتی را که از نظر شرع باطل باشد و 3. مصلحتی که از ناحیه شرع حکمی نسبت به آن نرسیده است، و مراد از مصالح مرسله، نوع سوم می‌باشد (موسوعه اصول الفقه المقارن، صص335و336).

د) به کارگیری مصلحت در مذهب مالکی جهت استنباط حکم شرعی مبتنی بر سه شرط می‌باشد: 1. سازگاری میان مقاصد شرع و مصلحتی که فقیه آن را استنباط کرده است. به همین جهت می‌بینیم حتی از نظر مالکیها هرگاه میان نص قطعی و مصلحت تعارض واقع شود، نص مقدم خواهد بود، 2. مصلحت قابل درک و فهم باشد بنابراین در اموری نظیر عبادات و کفارات و حدود که مصالح آن برای انسان قابل درک نیست، جاری نمی‌باشد و 3. عمل به مصلحت موجب رفع حرجی بشود (جستاری در اندیشه فقهی مذاهب، ص292، به نقل از المذاهب الاسلامیه الخمسه، ص417).

عرف و عادت

غزالی در تعریف عرف می‌گوید: «هو ما استقر فی النفوس من جهه العقول و تلقته الطباع السلیمه بالقبول» (الأصول العامة للفقه المقارن، محمدتقی حکیم، ص417؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص200). برخی گفته‌اند: «العرف عاده جمهور قوم فی قول او فعل» (معجم لغه الفقهاء، محمد قلعجی، ص309). در تعریف عاده نیز گفته‌اند: «هی الامر المتکرر من غیر علاقه عقلیه» (شرح احقاق حق، مرعشی، ج2، ص196).

مبنای مذهب حنفی در باب اعتبار عرف آن است که عرف عام یا مخالف دلیل شرعی است، یا موافق آن. در صورتی که عرف موافق دلیل شرعی باشد، بدون تردید اعتبار دارد، اما در صورتی که عرف عام مخالف آن باشد، دو حالت به وجود می‌آید: چنانچه عرف به طور کلی مخالف دلیل شرعی باشد، در این صورت عرف باطل و مردود است، مانند عرف مردم در خوردن ربا، اما در صورتی که از بعضی جهت عرف با دلیل شرعی مخالف باشد، ولی دلیل عام آن در مورد برخی افراد باشد و یا دلیل آن قیاسی باشد، در این صورت عرف معتبر است و عرف عام مخصوص عموم خواهد بود و عرف بر قیاس مقدم می‌شود، برای نمونه پیامبر(ص) فرموده است: «لا تبع ما لیس عندک»، ولی از گذشته عرف مردم در صحت عقد، استصناع بوده است، در این صورت عرف، روایت نبوی را تخصیص می‌زند (جستاری در اندیشه فقهی مذاهب، صص228و229).

از طرفی عرف به سه قسم تقسیم می‌شود: 1. عرفی که همه فقها آن را پذیرفته‌اند و آن عرفی است که در یکی از نصوص به آن اشاره شده است، 2. عرفی که شارع به نص صریح با آن مخالفت کرده است و 3. عرفی که شارع در مورد آن امر و نهی ندارد. مالکیان و حنفیان این عرف را پذیرفته‌اند و آن را اصل مستقلی می‌دانند (همان، ص298). در تقسیمی دیگر عرف به دو نوع کلی خاص و عام تقسیم می‌شود و عرف خاص به انواع دیگری نظیر صنفی، زمانی و مکانی و نیز عرف را به عرف شارع و متشرعه تقسیم کرده‌اند.

قول صحابه

بیشتر مذاهب اهل‌سنت به قول و مذهب صحابه به عنوان یکی از منابع استنباط احکام شرعی می‌نگرند. دلیل اصلی قائلان این امر آن است که معتقدند قول صحابه کاشف از سنت است، نظیر مبنایی که مذهب امامیه در باب اجماع دارد، از این رو می‌بینیم برخی از امامان اهل‌سنت شرایطی را در قبول قول صحابی ذکر کرده‌اند، به عنوان نمونه مالک دو شرط را مطرح کرده است: صحابی مورد نظر اهل فتوا باشد و فتوای آنها با روایت مرفوعی که قابلیت احتجاج دارد، مخالفتی نداشته باشد (همان، ص296).

شافعی نیز بعد از قیاس، قول صحابه را حجت دانسته و معتقد است اقوال صحابه اگر مورد اتفاق باشد، بدون شک اخذ می‌گردد، ولی اگر بین صحابه اختلاف وجود داشته باشد، به قول صحابی عمل می‌کنیم که موافق کتاب و سنت و اجماع و یا در قیاس صحیح‌تر باشد (همان، 353). احمد بن حنبل نیز بعد از کتاب و سنت به فتاوای مورد اتفاق اصحاب عمل می‌کرد و هرگاه اصحاب در مسئله‌ای اختلاف داشتند، آن فتوایی را می‌پذیرفت که به کتاب و سنت نزدیک‌تر بود و در صورتی که برایش موافقت با یکی از اقوال روشن نبود، اختلاف را نقل نموده و هیچ‌یک را به طور قطعی نمی‌پذیرفت (همان، صص399و400).

این کلمات و نظایر آن به خوبی نشان می‌دهد که قول صحابه به تنهایی موضوعیت نداشته و قائلان به حجیتش آن را طریقی برای کشف از نظر شریعت می‌دانند. باید گفت این امر در کلیت خود مورد اتفاق همه مذاهب اسلامی حتی مذهب امامیه می‌باشد.

عمل اهل مدینه

این منبع بیشتر از طرف مذهب مالک مطرح شده است. ایشان حتی عمل اهل مدینه را بر خبر واحد نیز مقدم می‌داشت؛ چون معتقد بود اهل مدینه شاهد سنت و سیره پیامبر(ص) بوده‌اند و رفتار و عمل آنان کاشف از سنت نبوی می‌باشد. برخی نیز عمل اهل مدینه را ملحق به اجماع می‌دانند. در تبیین این امر باید گفت که عمل اهل مدینه به دو قسم تقسیم می‌شود: آنچه که طریق آن نقل است و آنچه که طریق آن رأی و اجتهاد است. قسم اول به چهار قسم دیگر تقسیم می‌گردد: 1. نقل قول پیامبر(ص) مانند اذان و اقامه، 2. نقل فعل آن حضرت مانند عدد رکعات، 3. نقل اقرار آن حضرت و 4. نقل ترک برخی از امور مثل ترک زکات از سبزیجات (همان، صص289و290).

در مطالب فوق اگر دقت شود به خوبی معلوم می‌گردد که عمل اهل مدینه به تنهایی موضوعیت نداشته و ملاک در حجیت آن، کاشفیت از سنت نبوی است، بنابراین هرگاه قراین برخلاف این ملاک بود، حجیت آن زایل می‌گردد و به عبارتی می‌توان عمل اهل مدینه را به سیره مسلمانان عصر رسالت ملحق نمود، که در این صورت مورد وفاق بسیاری از مذاهب خواهد بود.

سد و فتح ذرایع

قرافی از علمای مالکی در معنای ذرایع می‌گوید: «الوسیله الی افضل المقاصد افضل الوسایل و الی اقبح المقاصد اقبح الوسایل و الی ما هو متوسط متوسط» (همان، ص292). شاطبی در تبیین ذرایع آن را به چهار قسم تقسیم می‌کند: 1. اعمال و وسایلی که قطعاً منجر به مفسده می‌شوند، 2. اعمالی که به طور نادر به مفسده منتهی می‌شود، 3. اعمالی که در بسیاری از اوقات منجر به مفسده می‌شود به طوری که ظن غالب در انجام آن به وقوع مفسده می‌انجامد و 4. اعمالی که در بسیاری از اوقات منجر به مفسده می‌شود، لکن کثرت آن به گونه‌ای نیست که موجب ظن به مفسده گردد، مانند فروش اشیای ربوی که گاهی به ربا کشیده می‌شود.

سپس ایشان در باب احکام هر یک از اقسام چهارگانه فوق می‌گوید: «قسم اول انجامش ممنوع است و قسم دوم انسان در انجامش ماذون است، اما در قسم سوم ظن غالب ملحق به علم قطعی است، بنابراین احتیاط در آن لازم است، اما در قسم چهارم اختلاف است، ابوحنیفه و شافعی جانب اذن را مقدم داشته‌اند، ولی تنها مالک معتقد به منع است (الموافقات، ج2، صص195-197؛ جستاری در اندیشه فقهی مذاهب، ص292). باید گفت در کتابهای اصولی عالمان مذهب امامیه مباحثی نظیر مقدمه واجب قاعده ملازمه بین حکم عقل و شرع و امر به شئ آیا مقتضی نهی از ضد است یا خیر؟ که در ضمن مباحث دلیل عقل مطرح می‌گردد، بسیار شباهت به فتح و سد ذرایع دارد، بنابراین سزاوار است تفاوتها و اشتراکات در این زمینه از منظر فقیهان مذاهب ملاحظه شده و از اظهار نظرهای سطحی اجتناب گردد.

استصحاب

آخرین منبعی که در این مقاله مورد بحث قرار می‌گیرد، استصحاب است. در یک تتبع ساده به خوبی روشن می‌گردد که اغلب مذاهب اسلامی به استصحاب عمل می‌کنند، گرچه برخی مثل شوافع بیشتر از دیگران بدان می‌پردازند، چنان که بسیاری از احناف آن را حجت نمی‌دانند. در بین پیروان مذهب امامیه نیز بیشتر آنان در بسیاری از موارد به این اصل عمل می‌کنند، گرچه عده‌ای نظیر شریف مرتضی آن را حجت نمی‌دانند (عده الاصول، ج2، ص755).

نتیجه

در پایان باید گفت بین مذاهب اسلامی در منابع و مصادر دین علاوه بر قرآن و سنت، اشتراکات فراوان دیگری نیز وجود دارد و اختلافات در بسیاری مواقع جزئی و فرعی است، چنان که این نوع اختلافات بین عالمان یک مذهب نیز غالباً وجود دارد. بدیهی است این امر در صورتی که توسط دانشمندان فریقین پیگیری شود، می‌تواند موجب تقریب بیشتر آنان در حوزه اندیشه و عمل گردیده و زمینه وحدت و انسجام هرچه بیشتر امت اسلامی را فراهم سازد.