آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی (مقاله): تفاوت میان نسخه‌ها

از ویکی‌وحدت
بدون خلاصۀ ویرایش
بدون خلاصۀ ویرایش
 
(۱۷ نسخهٔ میانی ویرایش شده توسط ۶ کاربر نشان داده نشد)
خط ۱: خط ۱:
<div class="references" style="margin: 0px 0px 10px 0px; max-height: 300px; overflow: auto; padding: 3px; font-size:95%; background: #FFA500; line-height:1.4em; padding-bottom: 7px;"><noinclude>
[[پرونده:Ambox clock.svg|60px|بندانگشتی|راست]]
<br>
'''''نویسنده این صفحه در حال ویرایش عمیق است. '''''<br>
'''یکی از نویسندگان مداخل ویکی وحدت مشغول ویرایش در این صفحه می باشد. این علامت در اینجا درج گردیده تا نمایانگر لزوم باقی گذاشتن صفحه در حال خود است. لطفا تا زمانی که این علامت را نویسنده کنونی بر نداشته است، از ویرایش این صفحه خودداری نمائید. '''
<br>
''آخرین مرتبه این صفحه در تاریخ زیر تغییر یافته است: ''{{#time:H:i، j F Y|{{REVISIONTIMESTAMP}}}}؛</small>
<noinclude>
</div>
<div class="wikiInfo">
<div class="wikiInfo">
[[پرونده:Jeld5.jpg|بندانگشتی|فصلنامه اندیشه تقریب شماره 5]]
[[پرونده:Jeld5.jpg|بندانگشتی|فصلنامه اندیشه تقریب شماره 5]]
خط ۳۷: خط ۲۵:
|}
|}
</div>
</div>
{{پانویس رنگی}}
'''آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی''' عنوان مقاله‌ای از بخش اندیشه [[اندیشه تقریب (فصلنامه)|فصلنامه اندیشه تقریب]] در شماره پنجم می‌باشد که به قلم میرسجاد هاشمی <ref>کارشناس ارشد حقوق خصوصی</ref> و به اهتمام [[مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی]] تدوین و منتشر شده است. این مقاله در فصل زمستان سال 1384 منتشر شده است.</div>
'''آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی''' عنوان مقاله‌ای از بخش اندیشه [[اندیشه تقریب (فصلنامه)|فصلنامه اندیشه تقریب]] در شماره پنجم می‌باشد که به قلم میرسجاد هاشمی <ref>کارشناس ارشد حقوق خصوصی</ref> و به اهتمام [[مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی]] تدوین و منتشر شده است. این مقاله در فصل زمستان سال 1384 منتشر شده است.</div>
 
=چكيده=
== چكيده ==
واگذارى اعضاى بدن شخص فوت شده يا مبتلا به مرگ مغزى با حق معنوى احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط مى يابد؛ اما نظر به اين كه يگانه راه استفاده از اعضاى افراد فوت شده در اثر مرگ طبيعى فقط چند دقيقه پس از مرگ است و چون عملا از لحاظ علم پزشكى به طور معمول چنين امرى مقدور نيست، پزشكان به مرگ مغزى توجه ويژه‌اى نشان مى دهند؛ حالتى كه در آن اعضاى بدن فقط داراى نوعى حيات نباتى هستند و مركز اساسى كنترل بدن (مغز) از كار افتاده و تدبير روح در بدن خاتمه يافته است. به دليل سالم بودن ساير اعضاى بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزى، به بانک پيوند اعضا معروف هستند.
واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده يا مبتلا به مرگ مغزی با حق معنوی احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط می‌يابد؛ اما نظر به اين كه يگانه راه استفاده از اعضای افراد فوت شده در اثر مرگ طبيعی فقط چند دقيقه پس از مرگ است و چون عملا از لحاظ علم پزشكی به طور معمول چنين امری مقدور نيست، پزشكان به مرگ مغزی توجه ويژه‌ای نشان می‌دهند؛ حالتی كه در آن اعضای بدن فقط دارای نوعی حيات نباتی هستند و مركز اساسی كنترل بدن (مغز) از كار افتاده و تدبير روح در بدن خاتمه يافته است. به دليل سالم بودن ساير اعضای بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزی، به بانک پيوند اعضا معروف هستند.
واگذارى اعضاى بدن شخص فوت شده در قالب وصيّت متوفّا و اجازه وى قبل از مرگ ميسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حيات مسلمان زنده ديگر كه در حالت اخير به وجود وصيتنامه نيازى نيست؛ چرا كه در اين حالت حفظ حيات فرد زنده مهم‌تر است و در حالت وجود وصيّت نيز احترام معنوى جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلايى (پيوند عضو در بدن ديگرى) ساقط مى‌شود. در غير دو حالت مذكور، متعدّى به جسد بى‌جان آدمى با مقررات كيفرى مواجه خواهد شد.
واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصيّت متوفّا و اجازه وی قبل از مرگ ميسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حيات مسلمان زنده ديگر كه در حالت اخير به وجود وصيتنامه نيازی نيست؛ چرا كه در اين حالت حفظ حيات فرد زنده مهم‌تر است و در حالت وجود وصيّت نيز احترام معنوی جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلايی (پيوند عضو در بدن ديگری) ساقط می‌شود. در غير دو حالت مذكور، متعدّی به جسد بی‌جان آدمی با مقررات كيفری مواجه خواهد شد.
 
كليد واژه‌ها: جسد، مرگ مغزی، واگذاری عضو، وصيت، ولیّ ميت.
 
== مقدّمه ==
بحث واگذاری اعضا و و پیوند آن یکی از موضوعاتی است که محل برخورد علمی بین دانشمندان علوم پزشکی، حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‌های اجتماعی و حتّی محل برخورد آرای شرایع آسمانی یعنی مسیحیت و اسلام و یهودیت است.<ref>الفضل، 1990، ص 7.</ref> منظور از واگذاری اعضا، انتقال حقوقی اعضا، در قالب‌های گوناگونی همچون بیع، هبه، وصیت و غیره است که با جداسازی عضو و واگذاری آن به منتقل الیه، مالکیت عضو به شخص اخیر انتقال می‌یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده، حسب مورد آثار حقوقی همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنی یا آثار کیفری همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پی دارد.<br>
در ضمن، منابع تأمین عضو، در بحث واگذاری اعضا، هر چند به لحاظ اسمی، شامل اعضای حیوانات، اعضای مصنوعی ساخت دست بشر، اعضای انسان‌های مبتلا به مرگ طبیعی، اعضای مبتلایان به مرگ مغزی و سرانجام اعضای انسان‌های زنده است، از دیدگاه علم پزشکی به جهت وجود موانعی، از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندی و سازگاری ژنتیکی آن با منتقل الیه، عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند.<br>
بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزی را موت حقیقی قلمداد نکرده‌اند، در خصوص مخالفت با تلقّی مرگ مغزی به صورت مرگ دارای آثار حقوقی، به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفی مرگ اشاره شده است.<ref>میرزا جواد تبریزی، ص 522 به بعد و حاج سید علی حسینی سیستانی، ص 57.</ref>، و ممکن است استصحاب بقای حیات نیز موید نگرش اخیر تلقی شود.<ref>سید محسن خرازی، ص 89.</ref> این طرز تفکر تا حدودی به نظریه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق می‌افتد؛ اما نظریه قدیم پزشکان، پس از پیدا شدن مواردی از نقض، کارایی پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد؛ هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛ در حالی که با مرگ مغزی، اعاده شخص به زندگی غیر‌ممکن است و در این حال، اعضای بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه تنفّس مصنوعی کار می‌کند.<ref>البارّ، ص 7.</ref> و بر خلاف تصوّر برخی از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعی مرکز اسرار و فیوضات الاهی نیست؛ به دلیل این‌که اگر چنین می‌بود، با پیوند قلب به دیگری شخصیت وی نیز تغییر می‌کرد.<ref>اسماعیلی، پاییز 1373، ص 212 و 213.</ref><br>
در حالت حدوث مرگ مغزی، قابلیت تصرّف روح در بدن از بین می‌رود، چرا که مراکز اساسی حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبی در قسمتی از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است.<ref>البارّ، ص 6.</ref>، و تشخیص مرگ مغزی به نحوی که در «قانون پیوند اعضای اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» قید شده (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379)، با پزشکان متخصّص است؛ چرا که آنها صلاحیت اظهارنظر نزدیک‌تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریه آنها اماره یا دلیل محسوب می‌شود؛ بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‌که پزشکان مزبور ثقه باشند.<br>
با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل <ref>ر. ک: خرازی، ص 89.</ref>، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛<ref>Paliis c. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard 1984, 252: 677-9.med school A definition of Irreversitle coma.jame,</ref> در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.<ref>همان نویسنده، ص 64.</ref>؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‌کنند. به این ترتیب ملاحظه می‌شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد، از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (و لو جزئی) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمی‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.<ref>ر. ک: الموسوی الخمینی، 1372، ص 91 و طباطبایی حکیم، ص 59.</ref><br>
مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‌اند.<ref>ر. ک: قرار شماره (5) مجمع فقه الاسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی (بشان اجهزة الانعاش، دور سوم، صفر 1407 ق، اردن هاشمی و نیز قرار شماره دوم المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، (بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ) دور دهم، صفر 1408 ق، مکه مکرّمه.</ref><br>
میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهی آنها آرای موجود در بحث واگذاری اعضا به شش دسته تقسیم می‌شود: برخی واگذاری و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلی منع کرده‌اند و برخی (با شرایطی) پذیرفته‌اند. عده‌ای فقط جواز واگذاری یک کلیه و برخی فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهی دیگر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخی دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند. <ref>از جمله مخالفان شیخ عبدالسلام السکری نقل و زرع الاعضاء ص 134 و 216; شیخ آدم عبدالله، مجله فقه الاسلامی، الدوره 4، الجزء الاول، ص 425، و از موافقان معروف انتقال اعضا (شیخ جاء الحق الفقه الاسلامی، مرونتهç è وتطوره، ص 2 ـ 253; شیخ یوسف قرضاوی فتاوی معاصره، 2 ـ 535 ـ 537 ـ 2/533 ـ 534، آراء ستّه مذکور، به نقل از دکتر سمیره عاید الدیات، عملیات نقل و زرع الاعضاء البشریه، ص 7، ناشر (مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان)، چاپ اوّل 1999 م است.</ref> <br>
به نظر برخی از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‌شود. مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علمای عربستان سعودی نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. <ref>برای ملاحظه اقاریر مزبور، ر. ک: أ. قرار مجمع فقه اسلامی بشان زرع الاعضاء با موضوع (انتفاع الانسان باعضاء جسم انسان آخر حیاً و میتاً) شماره قرار(1) د 4/08/88 و قرار رقم (58/7/6) بشان استخدام الاجنة مصدراً لزراعة الاعضاء جده عربستان 1410 ق؛
ب. قرار المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الثالث بشان حکم نقل دم و ... ، 1409 ق، مکه مکرمه و القرار الاول «بشان موضوع زراعة الاعضاء» بند 2، 1405 ق مکه مکرمه؛
ج. مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99 و تاریخ 6/11/1402 ق;
د. الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394، فتوی لجنة الفتوی بالازهر الشریف، منشورة بجریدة المصری 11/4/94.
</ref><br>
موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر. ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامی).<br>
نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‌دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‌ای نشان داده‌اند و می‌دهند.<ref>ر. ک: حبیبی، ص109.</ref>
و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیت پیوند هستند. <ref>در همین جهت بوده است که پس از انکشاف قابلیت پیوند قرنیه با استفاده از قرنیه افراد مرده قوانین خاصی درباره استفاده از عضو مذکور در کشورهای خارجی تصویب شد (ر. ک: دکتر حسام الدین الاهوانی، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، ص66).</ref>
از لحاظ حقوقی اشکال گوناگونی برای واگذاری اعضا قابل تصور است. برخی از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخی دیگر در عبارات حقوقدانان خارجی مشاهده می‌شود:


كليد واژه‌ها: جسد، مرگ مغزى، واگذارى عضو، وصيت، ولىّ ميت.
=مقدّمه=
بحث واگذارى اعضا و و پیوند آن یکى از موضوعاتى است که محل برخورد علمى بین دانشمندان علوم پزشکى، حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‌هاى اجتماعى و حتّى محل برخورد آراى شرایع آسمانى یعنى مسیحیت و اسلام و یهودیت است (الفضل، 1990، ص 7). منظور از واگذارى اعضا، انتقال حقوقى اعضا، در قالب‌هاى گوناگونى همچون بیع، هبه، وصیت و غیره است که با جداسازى عضو و واگذارى آن به منتقل الیه، مالکیت عضو به شخص اخیر انتقال مى‌یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده، حسب مورد آثار حقوقى همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنى یا آثار کیفرى همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پى دارد.<br>
در ضمن، منابع تأمین عضو، در بحث واگذارى اعضا، هر چند به لحاظ اسمى، شامل اعضاى حیوانات، اعضاى مصنوعى ساخت دست بشر، اعضاى انسان‌هاى مبتلا به مرگ طبیعى، اعضاى مبتلایان به مرگ مغزى و سرانجام اعضاى انسان‌هاى زنده است، از دیدگاه علم پزشکى به جهت وجود موانعى، از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندى و سازگارى ژنتیکى آن با منتقل الیه، عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزى هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند.<br>
بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزى را موت حقیقى قلمداد نکرده‌اند، در خصوص مخالفت با تلقّى مرگ مغزى به صورت مرگ داراى آثار حقوقى، به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفى مرگ اشاره شده است (میرزا جواد تبریزى، ص 522 به بعد و حاج سید على حسینى سیستانى، ص 57)، و ممکن است استصحاب بقاى حیات نیز موید نگرش اخیر تلقى شود (سید محسن خرازى، ص 89). این طرز تفکر تا حدودى به نظریه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق مى‌افتد؛ اما نظریه قدیم پزشکان، پس از پیدا شدن مواردى از نقض، کارایى پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد؛ هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛ در حالى که با مرگ مغزى، اعاده شخص به زندگى غیر ممکن است و در این حال، اعضاى بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه تنفّس مصنوعى کار مى‌کند (البارّ، ص 7) و بر خلاف تصوّر برخى از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعى مرکز اسرار و فیوضات الاهى نیست؛ به دلیل این‌که اگر چنین مى‌بود، با پیوند قلب به دیگرى شخصیت وى نیز تغییر مى‌کرد (اسماعیلى، پاییز 1373، ص 212 و 213).<br>
در حالت حدوث مرگ مغزى، قابلیت تصرّف روح در بدن از بین مى‌رود، چرا که مراکز اساسى حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبى در قسمتى از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است (البارّ، ص 6)، و تشخیص مرگ مغزى به نحوى که در «قانون پیوند اعضاى اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزى» قید شده (روزنامه رسمى جمهورى اسلامى ایران، ش 11369، 17/1/1379)، با پزشکان متخصّص است؛ چرا که آن‌ها صلاحیت اظهارنظر نزدیک‌تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریه آن‌ها اماره یا دلیل محسوب مى‌شود؛ بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‌که پزشکان مزبور ثقه باشند.<br>
با این اوصاف، مجالى براى استصحاب بقاى حیات نیز باقى نمى‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل (ر.ک: خرازى، ص 89)، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزى است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّى قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، براى یقین به حدوث مرگ مغزى را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (هاى فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایى 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعى، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛  در کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود. (همان نویسنده، ص 64)؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابى مسأله تنفّس طبیعى کنار سایر علایم حیاتى حدوث مرگ مغزى را تأیید مى‌کنند. به این ترتیب ملاحظه مى‌شود هر چند از لحاظ ثبوتى میان پزشکان اختلاف نظرى وجود ندارد، از لحاظ اثباتى اختلاف نظر (و لو جزئى) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمى‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزى شود. همچنان که برخى از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیرى حیات فرد مبتلا به مرگ مغزى اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعى یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانى را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند (ر.ک: الموسوى الخمینى، 1372، ص 91 و طباطبایى حکیم، ص 59).<br>
مجمع فقه اسلامى تابع کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌هاى مشابهى مرگ مغزى را مرگ تلقّى کرده‌اند (ر.ک: قرار شماره (5) مجمع فقه الاسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى (بشان اجهزة الانعاش، دور سوم، صفر 1407 ق، اردن هاشمى و نیز قرار شماره دوم المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، (بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ) دور دهم، صفر 1408 ق، مکه مکرّمه).<br>
میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهى آن‌ها آراى موجود در بحث واگذارى اعضا به شش دسته تقسیم مى‌شود: برخى واگذارى و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلى منع کرده‌اند و برخى (با شرایطى) پذیرفته‌اند. عده‌اى فقط جواز واگذارى یک کلیه و برخى فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهى دیگر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخى دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند. <br>
به نظر برخى از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادى یا عینى در مقابل واگذارى عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمى‌شود. مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علماى عربستان سعودى نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهى مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضاى شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطى از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. <br>
موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده به مرگ طبیعى را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضاى بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزى» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامى احترام پیکر آدمى را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر.ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامى).<br>
نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضاى مردگان به مرگ طبیعى فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانى دست نمى‌دهد، پزشکان به مرگ مغزى توجّه ویژه‌اى نشان داده‌اند و مى‌دهند (ر.ک: حبیبى، ص109).
و از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى فقط در پزشکى نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌هاى دست و پا و ساق دست و پا داراى قابلیت پیوند هستند.
از لحاظ حقوقى اشکال گوناگونى براى واگذارى اعضا قابل تصور است. برخى از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخى دیگر در عبارات حقوقدانان خارجى مشاهده مى‌شود:
# وصیت به اعضا؛
# وصیت به اعضا؛
# تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجى و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخى از فقیهان داخلى یا خارجى (ر.ک: الفضل، ص162)؛
# تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی.<ref>ر. ک: الفضل، ص162.</ref>؛
# استفاده معوّض از اعضاى جسد.
# استفاده معوّض از اعضای جسد.
در ضمن اشکال مختلف واگذارى‌هاى مذکور داراى آثار حقوقى است که در بحث‌هاى بعدى بررسى مى‌شود.<br>


=گفتار یکم. ماهیت وصیت و تاثیر آن در بحث واگذارى اعضا=
در ضمن اشکال مختلف واگذاری‌های مذکور دارای آثار حقوقی است که در بحث‌های بعدی بررسی می‌شود.<br>
==أ. تملیک اعضا به وسیله متوفا==
وصیت تملیکى به تعبیر ماده 826 قم «عبارت است از این‌که کسى عین یا منفعتى از مال خود را براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجانا تملیک کند».<br>
طبق آراى برخى از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان داراى جوهره خاصى است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وى درحد تشبیه به اشیاى مادى معقول نمى‌نماید (ر.ک: علاء الدین بن محمّد بن مسعود، جزء5، ص 140 ونیز الکمال بن الهام، جزء5، ص186 ـ 189)؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزى را مال مى‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازارى داشته باشد و انسان حر، ملک شخصى خودى وى نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصى خداوند متعالى است، نه حقّ فردى مختص به وى تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند (آزاد قزوینى، ص44ـ46)، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمى‌تواند تحت ملکیت در آید نمى‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهى بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمى‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.<br>
در شرایع محقق حلى آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعى) است (به نقل از همان منبع)؛ حتى در حقوق برخى کشورهاى خارجى مخالفان مالکیت فرد بر اعضاى بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایى هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذارى جسم و اعضاى بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمى در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمى‌تواند مجوز واگذارى جسد بى جان بعد از فوت به شخص دیگرى باشد؛  البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده مى‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلاى عینى یا اعتبارى در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایى نمى‌دانند و معتقدند که قانونى بودن یک واگذارى را باید از منابع دیگرى درک کرد (ر.ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103)؛ اما در واگذارى اعضاى بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخى از فقیهان اهل سنت حتى در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمى امر واحدى است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضاى آدمى را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزاى بدن نیز قسمتى از آن کل را تشکیل مى‌دهند و همچنان که واگذارى کلیت بدن جایز نیست، واگذارى و انتفاع از جزئى از اجزا و عضوى از اعضاى بدن وى نیز صحیح نخواهد بود (براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد).<br>
حتى برخى از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضاى بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعى بر تصرف در آن‌ها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفى که اعضاى جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است (براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: التصرف القانونى فى الاعضاء البشریه، همان نویسنده، ص 52 و 60 و سمیره عاید الدیات، همان).<br>
در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضاى بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونى در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگرى هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصى وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمى‌توان به امر عدمى قائم کرد (ر.ک: کاتوزیان، ص 285).<br>
ایرادهاى مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویى است: اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیت انسان درباره اعضاى خود، فاقد مبناى حقوقى مسلّمى است؛ زیرا آنچه براى حصول ملکیت شیئى لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‌رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزاى تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و...) و اعضاى بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن، این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتى در مفهوم حقوقى آن است که در حقیقت مالکیت ذاتى و طبیعى است. فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‌اند؛ هر چند برخى درباره بیع آن‌ها ابراز تردید کرده‌اند (شهیدى، ص 394 و نیز ر.ک: نجفى، ج8، ص175).<br>
ثانیاً کسانى که در توسّع مفهوم کرامت آدمى، مالیت اعضاى وى را همانند کلیت بدنى او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند، توجّه نکرده‌اند که همان طورى که بارها پیش‌تر اشاره کردیم، مالیت، مفهوم نسبى است و اگر در زمان‌هاى پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‌هاى علمى، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذارى اعضاى پیکر بى جان آدمى در قالب وصیت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود، امروزه چنین نیست. در ضمن، در این حالت به جهت وصیت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست (براى مشاهده استدلال مشابه، ر.ک: الفتوى رقم 188، الصادره عن مفتى دار الافتاء المصریه بتاریخ 13، محرم 1394، همان)؛ چرا که متوفّا در جهت عقلایى به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به‌اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوى در صورتى که به برخى از اعضاى معین محدود باشد، مصداق اسقاط حق به طور جزئى بوده و لازم الاجرا است (مفهوم مادّه 959 و 960 قانون مدنى). افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه مى‌گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئى را پذیرفته‌اند (براى تأیید، ر.ک: نائینى، ج 2، ص105)؛ اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آن‌ها در حین وصیت ظاهراً وارد است؛ ولى باید دانست وصیت به امورى که در حین انشاى وصیت فاقد ماهیت وجودى (عرفى در بحث ما) هستند، ولى احتمال عقلایى ایجاد آن‌ها به تعبیر برخى‌ها (ر.ک: خویى، ص 302 که در تعبیر از متوقع الوجود به توسع گراییده است و نیز ر.ک: طباطبایى حکیم، ص 368) و یا ظن متعارف ایجاد آن‌ها به تعبیر برخى دیگر در آینده مى‌رود، درست است.<br>
ماده 842 قانون مدنى نیز در این باره مى‌گوید: «ممکن است مالى را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود»، و عضو یا اعضاى مورد وصیت، در زمان اجراى وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده مى‌شود و عَقلا و عُرفاً سرقت و غصب آن‌ها ضمان آور، و واگذارى آن‌ها جایز است.<br>


==ب. تعهّد به واگذارى اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها==
== گفتار یکم. ماهیت وصیت و تاثیر آن در بحث واگذاری اعضا ==
واگذارى اعضا در شکل وصیت عهدى با تعیین شخصى در جایگاه وصى ممکن است تا از اعضاى قابل استفاده موصى فوت شده براى نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند. شایان ذکر است که در چنین وصیت‌هایى اغلب ذینفع مستقیم وصیت معین نمى‌شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصى مجرى وصیت مى‌شود و در این حالت (تعیین وصى و عدم تعیین موصى له) ایرادى که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیت به عضوى از اعضا، مال محسوب کردن کلّیت جسد بى جان آدمى و وصیت به آن مشکل مى‌نماید.<br>
=== أ. تملیک اعضا به وسیله متوفا ===
در ضمن برخى‌ها اختیار انسان درباره جسد بى جان او را مصداق حقّ الله دانسته و مشروعیت چنین وصایایى را بالکل محل تردید قرار داده‌اند؛ چرا که از نظر آنان تصمیم گیرى درباره جسد بى جان آدمى به دلیل حقّ شخصى نبودن آن از اختیار فردى وى خارج است (آزاد قزوینى، همان و نیز ر.ک: فقیهى، ص 68).<br>
وصیت تملیکی به تعبیر ماده 826 قم «عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا تملیک کند».<br>
طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‌نماید.<ref>ر. ک: علاء الدین بن محمّد بن مسعود، جزء5، ص 140 ونیز الکمال بن الهام، جزء5، ص186 ـ 189.</ref>؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.<ref>آزاد قزوینی، ص44ـ46.</ref>، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمی‌تواند تحت ملکیت در آید نمی‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.<br>
در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) است (به نقل از همان منبع)؛ حتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‌تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد؛ <ref>H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.</ref> البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایی نمی‌دانند و معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.<ref>ر. ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103.</ref>؛ اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمی امر واحدی است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‌دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست، واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود. <ref>برای دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر. ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد.</ref><br>
حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آنها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.<ref>برای دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر. ک: التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، همان نویسنده، ص 52 و 60 و سمیره عاید الدیات، همان.</ref><br>
در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‌توان به امر عدمی قائم کرد.<ref>ر. ک: کاتوزیان، ص 285.</ref><br>
ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است: اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیت انسان درباره اعضای خود، فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است؛ زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‌رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و...) و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن، این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است. فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‌اند؛ هر چند برخی درباره بیع آنها ابراز تردید کرده‌اند.<ref>شهیدی، ص 394 و نیز ر. ک: نجفی، ج8، ص175.</ref><br>
ثانیاً کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیت اعضای وی را همانند کلیت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند، توجّه نکرده‌اند که همان طوری که بارها پیش‌تر اشاره کردیم، مالیت، مفهوم نسبی است و اگر در زمان‌های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‌های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود، امروزه چنین نیست. در ضمن، در این حالت به جهت وصیت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست.<ref>برای مشاهده استدلال مشابه، ر. ک: الفتوی رقم 188، الصادره عن مفتی دار الافتاء المصریه بتاریخ 13، محرم 1394، همان.</ref>؛ چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به‌اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معین محدود باشد، مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است.<ref>مفهوم مادّه 959 و 960 قانون مدنی.</ref> افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‌گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‌اند.<ref>برای تأیید، ر. ک: نائینی، ج 2، ص105.</ref>؛ اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آنها در حین وصیت ظاهراً وارد است؛ ولی باید دانست وصیت به اموری که در حین انشای وصیت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما) هستند، ولی احتمال عقلایی ایجاد آنها به تعبیر برخی‌ها <ref>ر. ک: خویی، ص 302 که در تعبیر از متوقع الوجود به توسع گراییده است و نیز ر. ک: طباطبایی حکیم، ص 368.</ref> و یا ظن متعارف ایجاد آنها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‌رود، درست است.<br>
ماده 842 قانون مدنی نیز دراین‌باره می‌گوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود»، و عضو یا اعضای مورد وصیت، در زمان اجرای وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده می‌شود و عَقلا و عُرفاً سرقت و غصب آنها ضمان آور، و واگذاری آنها جایز است.<br>


==ث. پاسخگویى به ایرادهاى واگذارى اعضا بعد از مرگ==
=== ب. تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها ===
برخلاف ایرادهاى مطروحه، احترامى که قانونگذار براى جسد بى جان آدمى در نظر گرفته، حقّ معنوى شخصى است که از قبیل حقوق غیرمالى به شمار مى‌رود، نه حقى مختصّ به خداوند متعالى. بلى، اختصاص و اختیار حقیقى این حقوق نیز از آن خداوند است؛ ولى منافى مالکیت طبیعى انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذارى اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست، جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوى فردى در برابر دیگران در صورتى که به برخى اعضاى معین مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهى از فقیهان نیز به همین راه رفته‌اند، مشروع و معقول است (خویى، مسأله 39، ص426).<br>
واگذاری اعضا در شکل وصیت عهدی با تعیین شخصی در جایگاه وصی ممکن است تا از اعضای قابل استفاده موصی فوت شده برای نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند. شایان ذکر است که در چنین وصیت‌هایی اغلب ذینفع مستقیم وصیت معین نمی‌شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصی مجری وصیت می‌شود و در این حالت (تعیین وصی و عدم تعیین موصی له) ایرادی که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیت به عضوی از اعضا، مال محسوب کردن کلّیت جسد بی جان آدمی و وصیت به آن مشکل می‌نماید.<br>
در ضمن برخی‌ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ الله دانسته و مشروعیت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‌اند؛ چرا که از نظر آنان تصمیم گیری درباره جسد بی جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.<ref>آزاد قزوینی، همان و نیز ر. ک: فقیهی، ص 68.</ref><br>


==ج. دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهى در خصوص انتقال اعضاى میت==
=== ث. پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ ===
صرف نظر از اقوال متعددى که از فقیهان اهل سنت در مقدمه مقاله آورده شد، آراى فقیهان عامّه به دو گروه کلّى قابل تقسیم است:<br>
برخلاف ایرادهای مطروحه، احترامی که قانونگذار برای جسد بی جان آدمی در نظر گرفته، حقّ معنوی شخصی است که از قبیل حقوق غیرمالی به شمار می‌رود، نه حقی مختصّ به خداوند متعالی. بلی، اختصاص و اختیار حقیقی این حقوق نیز از آن خداوند است؛ ولی منافی مالکیت طبیعی انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذاری اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست، جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوی فردی در برابر دیگران در صورتی که به برخی اعضای معین مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهی از فقیهان نیز به همین راه رفته‌اند، مشروع و معقول است.<ref>خویی، مسأله 39، ص426.</ref><br>
1. برخى از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را براى غرس و پیوند عضو در بدن دیگرى مطلقاً ممنوع مى‌دانند و معتقدند که طبق آیه 21 سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوى از جسد میت، دفن نکردن جزئى از جسد او است و این امر ممنوع است (شیخ آدم عبدالله، جزء الاول، ص425).<br>
در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتى عمل کردن به وصیت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگرى بر ممنوعیت شمرده مى‌شود (السکرى، ص 216).<br>
2. گروه دوم واگذارى و استفاده از اعضاى میت را مشروط به شرایطى پذیرفته‌اند. برخى اجازه میت یا ولىّ میت را شرط کرده، و برخى این امر را لازم ندانسته‌اند؛ چرا که طبق ظاهر فتواى این گروه اخیر چنین برمى آید که آن‌ها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافى براى تلقى جواز مى‌دانند. برخى دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‌اند. این گروه در موارد فقدان ولىّ میت به اقتضاى ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشى از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوى از اعضاى فرد زنده را بر مصلحت ناشى از حفظ احترام میت مقدّم دانسته، و اباحه قانونى را در این چارچوب پذیرفته‌اند (ر.ک: فضیلة الشیخ حسن مامون، شوال 1378 ش، ص 193 و نیز ر.ک: فضیلة شیخ محمّد خاطر، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392)؛ امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است (جاد الحقّ، ص 252)؛ البته در موضع دیگرى افزون بر بحث فایده مندى واگذارى عضو، با مد نظر قرار دادن قواعدى همچون (الضرورات تبیح المحظورات والضرر الاشد یزال بالضرر الاخف) رجحان فایده تأمین عضو از میت براى حفظ حیات و بر طرف کردن احتیاج شخصى نیازمند به عضو را در تلقّى جواز مطرح کرده است (مقال شیخ جاد الحق على جاد الحقّ، رجب 1406ق، العدد 7، 8 تشرین الاول).<br>


=دیدگاه مجامع فقهى در خصوص انتقال اعضاى میت=
=== ج. دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت ===
دارالافتاء مصر در فتواى رقم 188 به سان فتواى صادره از شیخ مامون و شیخ محمّد خاطر و شبیه به فتواى صادره از شیخ جاد الحق، با مطرح کردن مسأله مصلحت راجحه و تقدّم آن بر احترام میت و به لحاظ ضرورت پیش آمده، تامین عضو از میت را در این حالت جایز تلقّى کرده است. در این حالت، طبق استدلال به عمل آمده، تجاوز به احترام میت یا هتک حرمت و کرامت آدمى، صادق نیست (الفتوى رقم 188، الصادره عن مفتى الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394 ق، فتوى لجنة الفتوى بالازهر الشریف المنشوره بجریده المصرى به تاریخ 11/4/1994).<br>
صرف نظر از اقوال متعددی که از فقیهان اهل سنت در مقدمه مقاله آورده شد، آرای فقیهان عامّه به دو گروه کلّی قابل تقسیم است:<br>
هیأت کبار علماى عربستان نیز با پیروى از نظر فقیهان سعودى، جواز انتقال عضو یا جزئى از اعضاى میت را به شخص مسلمان دیگر، منوط به اضطرار شخص اخیر و عدم فتنه از جدا سازى عضو و غلبه ظنّ توفیق آمیز بودن پیوند عضو در بدن منتقل الیه کرده است (موضوع: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99، 6/11/1402ق).<br>
1. برخی از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را برای غرس و پیوند عضو در بدن دیگری مطلقاً ممنوع می‌دانند و معتقدند که طبق آیه 21 سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوی از جسد میت، دفن نکردن جزئی از جسد او است و این امر ممنوع است.<ref>شیخ آدم عبدالله، جزء الاول، ص425.</ref><br>
مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را براى نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو، به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و صدور اجازه به این امر در زمان حیاتش، جایز دانسته است؛ چرا که از نظر مجمع مزبور وقتى که تامین عضو از شخص زنده جایز است، به طریق اولى تامین عضو از شخص مرده نیز جایز خواهد بود (قرار المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، القرار الاوّل، بشان موضوع زراعة الاعضاء، دورة الثامنه، 7 جمادى الاولى 1405 ق مندرج در مجله مجمع الفقهى العدد الاوّل 1408، ص 24ـ39)؛ امّا مجمع فقهى مزبور از قرار سابقى که در خصوص انتقال خون صادر، و تاکیدى که در بند 3 از همین قرار به لفظ (متبرع) کرده است، معلوم مى‌شود که یگانه طریقه انتقال اعضاى میت را واگذارى تبرّعى اعضا قلمداد مى‌کند؛ چرا که حرمت انتقال معوّض خون را به آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَیکمُ الْمَیتَةَ وَ الدَّمَ...» و روایت «انّ الله تعالى اذ حرم شیئاً حرم ثمنه» مستند کرده، و عدول از حکم اولیه مزبور را جز در صورت ضرورت ناشى از اغراض طبّى، جایز ندانسته است (المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، القرار الثالث بشان حکم نقل الدّم... وهل یجوز اخذ العوض عن هذا الدم اولا، دورة الحادیة عشرة المنعقده بمکة المکرمه 13 رجب 1409 ق).<br>
در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم(صلی‌الله‌علیه‌وآله) شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتی عمل کردن به وصیت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگری بر ممنوعیت شمرده می‌شود.<ref>السکری، ص 216.</ref><br>
مجمع فقهى اسلامى تابع کنفرانس اسلامى در بند ششم از حیث احکام شرعیه انتقال عضو از میت به شخص زنده را به شرط توقّف حیات منتقل الیه به آن عضو یا توقف سلامت وظیفه اساسى وى به پیوند عضو، جایز قلمداد کرده است؛ البته مشروط به اذن میت یا ولىّ میت.
2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میت را مشروط به شرایطی پذیرفته‌اند. برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‌اند؛ چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی‌آید که آنها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‌دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‌اند. این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته، و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‌اند <ref>ر. ک: فضیلة الشیخ حسن مامون، شوال 1378 ش، ص 193 و نیز ر. ک: فضیلة شیخ محمّد خاطر، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392</ref>؛ امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است.<ref>جاد الحقّ، ص 252.</ref>؛ البته در موضع دیگری افزون بر بحث فایده‌مندی واگذاری عضو، با مد نظر قرار دادن قواعدی همچون (الضرورات تبیح المحظورات والضرر الاشد یزال بالضرر الاخف) رجحان فایده تأمین عضو از میت برای حفظ حیات و بر طرف کردن احتیاج شخصی نیازمند به عضو را در تلقّی جواز مطرح کرده است.<ref>مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، رجب 1406ق، العدد 7، 8 تشرین الاول.</ref><br>
از نظر این مجمع، انتقال عضو باید به صورت تبرّعى صورت گیرد و فروش عضو به جهت پایین آوردن ارزش آدمى ممنوع است؛ اما بذل مال جهت تحصیل عضو مطلوب یا به صورت پاداش یا تکریم، محل بحث و نظر است (قرار مجمع الفقه الاسلامى بشان زرع الاعضاء، قرار رقم (1) 4/08/88 بشان انتفاع الانسان باعضاء جسم آخر حیاً او میتاً المنعقده فى الدورة موتمره الرابع بجدّة فى مملکة العربیة السعودیه، ص 18 ـ 23 جمادى الاخرة 1408 ق).<br>


=گفتار دوم: محدودیت یا عدم محدودیت وصیت به ضرورت حفظ حیات=
== دیدگاه مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت ==
طبق ظاهر آراى برخى از فقیهان معاصر فقط در صورتى که نجات جان مسلمانى متوقف  بر اجراى چنین وصیتى (جداسازى عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است (فاضل لنکرانى، ص 202 و نیز مکارم شیرازى، ص 209).<br>
دارالافتاء مصر در فتوای رقم 188 به سان فتوای صادره از شیخ مامون و شیخ محمّد خاطر و شبیه به فتوای صادره از شیخ جاد الحق، با مطرح کردن مسأله مصلحت راجحه و تقدّم آن بر احترام میت و به لحاظ ضرورت پیش آمده، تامین عضو از میت را در این حالت جایز تلقّی کرده است. در این حالت، طبق استدلال به عمل آمده، تجاوز به احترام میت یا هتک حرمت و کرامت آدمی، صادق نیست.<ref>الفتوی رقم 188، الصادره عن مفتی الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394 ق، فتوی لجنة الفتوی بالازهر الشریف المنشوره بجریده المصری به تاریخ 11/4/1994.</ref><br>
باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتى نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حى، مشروعیت تعرض به حقّ معنوى میت توجیه مى‌شود؛  چرا که صیانت از حقّ معنوى مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حى و زنده اهمیت کمترى دارد ونیازهاى متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانى وجود و تحقّق آن‌ها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آن‌ها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهاى متعارف است؛ بنابراین، اشکالى در وصیت و تبرع به آن‌ها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت مى‌گیرد، درک نمى‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخى احتمال عقلایى تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقى خواهد شد (ر.ک: فقیهى، ص 60ـ64)؛ بهویژه این‌که برخى از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازى اعضا را پذیرفته، و قید و شرطى مبنى بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند (ر.ک: خویى، مُنیة المسائل، ص 210و211).<br>
هیأت کبار علمای عربستان نیز با پیروی از نظر فقیهان سعودی، جواز انتقال عضو یا جزئی از اعضای میت را به شخص مسلمان دیگر، منوط به اضطرار شخص اخیر و عدم فتنه از جدا سازی عضو و غلبه ظنّ توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در بدن منتقل الیه کرده است.<ref>موضوع: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99، 6/11/1402ق.</ref><br>
در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌هاى مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولىّ میت جهت پیوند به بیمارانى که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضاى فوق بستگى دارد، از اعضاى بدن متوفّا استفاده نمایند» (ر.ک: روزنامه رسمى 17/1/1379 ش 11369).<br>
مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو، به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و صدور اجازه به این امر در زمان حیاتش، جایز دانسته است؛ چرا که از نظر مجمع مزبور وقتی که تامین عضو از شخص زنده جایز است، به طریق اولی تامین عضو از شخص مرده نیز جایز خواهد بود.<ref>قرار المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الاوّل، بشان موضوع زراعة الاعضاء، دورة الثامنه، 7 جمادی الاولی 1405 ق مندرج در مجله مجمع الفقهی العدد الاوّل 1408، ص 24ـ39.</ref>؛ امّا مجمع فقهی مزبور از قرار سابقی که در خصوص انتقال خون صادر، و تاکیدی که در بند 3 از همین قرار به لفظ (متبرع) کرده است، معلوم می‌شود که یگانه طریقه انتقال اعضای میت را واگذاری تبرّعی اعضا قلمداد می‌کند؛ چرا که حرمت انتقال معوّض خون را به آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَیکمُ الْمَیتَةَ وَ الدَّمَ...» و روایت «انّ الله تعالی اذ حرم شیئاً حرم ثمنه» مستند کرده، و عدول از حکم اولیه مزبور را جز در صورت ضرورت ناشی از اغراض طبّی، جایز ندانسته است.<ref>المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الثالث بشان حکم نقل الدّم... وهل یجوز اخذ العوض عن هذا الدم اولا، دورة الحادیة عشرة المنعقده بمکة المکرمه 13 رجب 1409 ق.</ref><br>
قید اخیرى که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانى را مطرح مى‌کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیت متوفّا موکول به ضرورت ناشى از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‌اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشى از حفظ حیات انسان زنده دیگر مى‌تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشى از حفظ حیات عضوى از اعضاى زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.<br>
مجمع فقهی اسلامی تابع کنفرانس اسلامی در بند ششم از حیث احکام شرعیه انتقال عضو از میت به شخص زنده را به شرط توقّف حیات منتقل الیه به آن عضو یا توقف سلامت وظیفه اساسی وی به پیوند عضو، جایز قلمداد کرده است؛ البته مشروط به اذن میت یا ولیّ میت.<br>
در پاسخ مى‌توان گفت: تاخیرى در بیان موجود نیست و قانونگذار وجه شایع و متیقّنى را به طور مثال و نه به صورت حصر ذکر کرده است و وصیت و عمل به آن در هر دوفرض صحیح خواهد بود و از لحاظ حقوقى هم به لحاظ شخصى بودن احترام و حقّ معنوى موصى بر جسد خود و به جهات تحلیلى دیگر صحت وصیت و عمل به آن تأیید شد.<br>
از نظر این مجمع، انتقال عضو باید به صورت تبرّعی صورت گیرد و فروش عضو به جهت پایین آوردن ارزش آدمی ممنوع است؛ اما بذل مال جهت تحصیل عضو مطلوب یا به صورت پاداش یا تکریم، محل بحث و نظر است.<ref>قرار مجمع الفقه الاسلامی بشان زرع الاعضاء، قرار رقم (1) 4/08/88 بشان انتفاع الانسان باعضاء جسم آخر حیاً او میتاً المنعقده فی الدورة موتمره الرابع بجدّة فی مملکة العربیة السعودیه، ص 18 ـ 23 جمادی الاخرة 1408 ق.</ref><br>
=گفتار سوم=
==أ. ضرورت موافقت ولىّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهى==
درباره بحث مطروحه، آراى فقیهان اهل سنت و مجامع فقهى متفاوت است:<br>
1. برخى از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذارى اعضاى میت، اذن میت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‌اند (القرضاوى، ج2، ص535ـ537) و نیز ر.ک: بکر ابى عبدالله ابو زید، ص 263).<br>
2. برخى دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم گیرى در خصوص واگذارى اعضاى میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقى کرده‌اند (رمضان البوطى، العدد4، الجزء الاول، ص 212). در همین دسته از فقیهان مى‌توان از گروهى یاد کرد که اباحه قانونى در استفاده از اعضاى میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّى به اباحه قانونى مشروط کرده‌اند (حسن مامون، همان، و نیز ر.ک: فتوى شیخ محمد خاطر، سلخ جلد المیت... همان).<br>
3. اما گروهى دیگر از فقیهان از جمله شیخ جاد الحق، ظن غالب پزشک در خصوص امکان و قابلیت استفاده از عضو منقول الیه را مستند جواز استفاده از اعضاى میت کرده‌اند (جاد الحق، ص 252).<br>
همین فقیه اهل سنّت در مقاله‌اى که از او در جریده اللواء الاسلامى به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر مى‌پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندى فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقى، و عملا معیار سابق را محدود مى‌کند بدون این‌که به جلب موافقت ولىّ میت یا اذن میت اعتبارى بنهد (ر.ک: جاد الحق على جاد الحق، 9 رجب 1406ق، مجله المحاماة العدد 807 تشرین الاوّل، تشرین الثانى مقال بعنوان الشریعه الاسلامیه و نقل الاعضاء انسان الى آخر).<br>
میان نظریات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامى تابع کنفرانس اسلامى از نظریه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولىّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویه یا بلا وارث) را شرط کرده است (ر.ک: قرار مجمع الفقه الاسلامى بشان زرع الاعضاء رقم د 4/08/88/1408ق فى الجده العربیة السعودیه).<br>
2. در حالى که مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را براى نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وى به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است (ر.ک: قرار الاوّل بشان موضوع زراعة الاعضاء، همان رقم).<br>
3. دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیت تکریم آدمى و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضاى ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوى از اعضاى او مثل قرنیه چشم، تجویز مى‌کند و به نحوى که از ظاهر فتواى مرجع مزبور استفاده مى‌شود با حصول شرایط مذکور نیازى به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلى متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتواى شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‌اى را در پى داشت (براى ملاحظه فتوى دارالافتاء مصر ر.ک: الفتوى رقم 188 الصادره عن مفتى الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394ق، فتوى الفتوى لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994).<br>
4. اما هیأت کبار علماى عربستان سعودى، انتقال اعضاى میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر، عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‌اى نکرده است؛ هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه مى‌تواند حداقل در برخى موارد ضرورت تحصیل خشنودى بازماندگان را مطرح کند (براى ملاحظه فتواى مزبور، ر.ک: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فى السعودیة، بشان زرع الاعضاء رقم 99 بتاریخ 6/11/1402ق).


==ب. ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولىّ میت در انتقال اعضا در حقوق داخلى ایران==
== گفتار دوم: محدودیت یا عدم محدودیت وصیت به ضرورت حفظ حیات ==
طبق ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیت، موافقت ولىّ میت جهت استفاده از اعضاى سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.<br>
طبق ظاهر آرای برخی از فقیهان معاصر فقط در صورتی که نجات جان مسلمانی متوقف بر اجرای چنین وصیتی (جداسازی عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است <ref>فاضل لنکرانی، ص 202 و نیز مکارم شیرازی، ص 209.</ref><br>
این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار مى‌شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییرى با مقدم کردن شرط وصیت و آوردن شرط موافقت ولىّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.<br>
باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتی نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حی، مشروعیت تعرض به حقّ معنوی میت توجیه می‌شود؛<ref>سید محمّد سعید طباطبایی حکیم بحوث فقیه (1)فقه الاستنساخ البشری، سؤال 10، ص 35. این فقیه بزرگوار فقط در موضع ضرورت حفظ حیات فرد زنده، تحصیل عضو از میت یا مبتلا به مرگ مغزی را پذیرفته است و در این حالت وجود یا عدم وجود وصیت، از نظر وی تاثیری در حکم جواز ندارد.</ref> چرا که صیانت از حقّ معنوی مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حی و زنده اهمیت کمتری دارد ونیازهای متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانی وجود و تحقّق آنها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آنها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهای متعارف است؛ بنابراین، اشکالی در وصیت و تبرع به آنها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت می‌گیرد، درک نمی‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخی احتمال عقلایی تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقی خواهد شد.<ref>ر. ک: فقیهی، ص 60ـ64.</ref>؛ به‌ویژه این‌که برخی از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازی اعضا را پذیرفته، و قید و شرطی مبنی بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.<ref>ر. ک: خویی، مُنیة المسائل، ص 210و211.</ref><br>
اکنون براى روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولىّ نگاهى مى‌افکنیم. ولایت به معناى عام سلطه‌اى است که شخصى بر مال و جان دیگرى مى‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتى مى‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگرى یا هر دوى آن‌ها به صورت اصلى یا عارضى ثابت است (ر.ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210).<br>
در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌های مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولیّ میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، از اعضای بدن متوفّا استفاده نمایند».<ref>ر. ک: روزنامه رسمی 17/1/1379 ش 11369.</ref><br>
در مسائل عبادى در روایات آمده است که میت را نزدیک‌ترین کسان او از لحاظ اولویت غسل مى‌دهد یا کسى که ولىّ میت به او دستور غسل دادن بدهد.<br>
قید اخیری که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانی را مطرح می‌کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیت متوفّا موکول به ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‌اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر می‌تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشی از حفظ حیات عضوی از اعضای زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.<br>
در مسائل حقوق کیفرى طبق آیه شریفه ششم از سوره اسراء ذکر شده است که مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً.<br>
در پاسخ می‌توان گفت: تاخیری در بیان موجود نیست و قانونگذار وجه شایع و متیقّنی را به طور مثال و نه به صورت حصر ذکر کرده است و وصیت و عمل به آن در هر دوفرض صحیح خواهد بود و از لحاظ حقوقی هم به لحاظ شخصی بودن احترام و حقّ معنوی موصی بر جسد خود و به جهات تحلیلی دیگر صحت وصیت و عمل به آن تأیید شد.
از حضرت على(علیه السلام) نقل شده است که ولى الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح (ر.ک: خرازى، ش 21، ص 28).<br>
بر همین مبنا قانون مجازات اسلامى سلطنت ولىّ دم را بر تخییر در اعمال قصاص یا اخذ دیه پذیرفته است و در ماده 261 قانون محازات اسلامى مقرر داشته اولیا دم که قصاص و عضو در اختیار آن‌ها است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص  و عفو و درخواست دیه اختیارى ندارند.<br>
ولایت در روابط خانوادگى عبارت از اقتدارى است که قانونگذار به منظور اداره امور مالى و تربیت کودک یا سفیه و مجنونى که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدرى اعطا کرده است (ر.ک: صفایى و امامى، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر.ک: کاتوزیان ج 2، ص 202) (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضى مفاد کلمه ولىّ جایز بودن تصدى امور میت به نحوى که ولى آن را مصلحت مى‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطاى اعضاى میت به منظور پیوند آن به دیگرى بداند مى‌تواند چنین اجازه‌اى بدهد؛ ولى اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهى بیفکنیم، به این نتیجه مى‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوى استثنایى و بر پایه مصالحى و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعى تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایى مذکور به هیچ وجه نمى‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولىّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است (ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى (بشان زرع الاعضاء) همان شماره)؛ در حالى که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوى و احترام میت حقّ اختصاصى و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم گیرى درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخى از اعضاى معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتى ولىّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولىّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم گیرى درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتى فعلى در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنى به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشى از احترام میت)، هر چند وصیتى هم در میان نباشد بدون این‌که نیازى به جلب موافقت ولىّ میت یا اقارب او باشد مى‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.<br>
این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتى شاید اجماعى فقیهان شیعى معاصر است (ر.ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر.ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانى، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید على سیستانى منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایى حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانى مى‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکى به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضاى بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌هاى سنگین نگهدارى اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر مى‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولىّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروى از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجراى قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌هاى گروهى و جمعى و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهى‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولىّ میت روشى بر خلاف اصول و قواعد و حتى مصالح را در پیش گرفت.<br>
باید مد نظر داشت که چنین قانونى بر مردم مذهبى اعمال مى‌شود و تبلیغ درست مسأله و آگاه کردن مردم به علل عدم ضرورت جلب موافقت آن‌ها از حساسیت‌ها مى‌کاهد و زمینه اجراى قانون را فراهم مى‌آورد.<br>
باید توجّه کرد که روش جلب موافقت بستگان میت روشى است که در حقوق کشورهاى خارجى نیز نتایج مطلوبى نداشته، و مشکلات ذکر شده پیشین، حقوقدانان برخى از کشورهاى خارجى را واداشته است تا به نظریه موافقت مفروض اقارب متوسل شوند بدین نحو که ضرورت ناشى از تعجیل در استفاده از اعضاى بدن میت مى‌طلبد که پزشک بتواند مادامى که اعتراضى از جانب خویشاوندان متوفّا دریافت نکرده است به جدا سازى اعضاى مورد نیاز مبادرت کند و طبق این نظریه اصل بر این است که رضاى خویشاوندان موجود است، مگر این‌که عکس آن ثابت شود یا متوفّا قبل از زمان مرگش یا این‌که اقارب وى بعد از مرگش به این امر اعتراض کنند. <br>
طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمى مربوط به جلوگیرى از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشى از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌اى را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌اى مبادرت کرده‌اند.
در ضمن به نحوى که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولىّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامى تبعیت کرده، در حالى که قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشترى دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت براى نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتى در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلى میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است (ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره)).<br>
چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده رابطه انسان با ولىّ و ورثه وى رابطه خونى است، نه رابطه مالى و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وى و حقّ احترام آدمى به صورت حقّ غیر مالى به بازماندگان منتقل نمى‌شود و آن‌ها هیچ صلاحیتى درباره تصمیم گیرى در باب انتقال اعضاى میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه مى‌توان از اعضاى میت جهت حفظ حیات دیگرى استفاده کرد و جلب موافقت ولىّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمى‌توان از اعضاى وى در موضع ضرورت حفظ عضوى که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودى نمى‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجراى وصیت و تامین عضو سودى نمى‌بخشد؛ چرا که آن‌ها حقى بر جسد بى جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بى جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتى ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفرى دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف مى‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمى‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونى داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت مى‌شود (تبصره مادّه 494 قانون مجازات اسلامى).<br>


=گفتار چهارم: بررسى تفصیلى حقّ احترام جسد انسان در مقایسه با حیات انسان دیگر=
 
مقایسه حقّ احترام جسد انسان متوفّا در مقابل حفظ حیات انسان زنده در مکاتب گوناگون به گونه‌هاى متفاوت مورد اظهار نظر قرار گرفته است. شافعیه و بعضى از حنفیه خوردن گوشت میت و مرده معصوم (ظاهراً مرده‌اى که مورد احترام مى‌باشد یا این‌که مرده‌اى که خوردن گوشت آن ممنوع است) را در حالت ضرورت جایز دانسته‌اند و بعد در تحلیل به علت جواز چنین امرى چنین اشاره کرده‌اند:<br>
== گفتار سوم ==
«لان حرمة الحى اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخى از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهاى عربى متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتى در مواردى که تامین عضو از انسان مرده براى حفظ حیات شخصى ضرور نباشد اما براى حفظ حیات عضوى از وى ضرور باشد مثل درمان نابینایى انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعى را ضرور دانسته‌اند (الفیروزآبادى، ج 1، ص134 و 257 و 258. برخى از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّى مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتى در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند (ر.ک: مکارم شیرازى، رساله توضیح المسائل، مساله 2444) ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروى، و مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولىّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علماى عربستان سعودى هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافى و وافى براى تامین هر عضو از میت تلقى کرده است به شرط این‌که از جداسازى عضو، فتنه‌اى تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق آمیز باشد (ر.ک: مفتى الدیار المصریه، فتوى رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر.ک: قرار مجمع فقه الاسلامى، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و براى ملاحظه فتواى مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر.ک: فتاوى شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها).
=== أ. ضرورت موافقت ولیّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهی ===
در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخى آراى مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدرى به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعى تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضاى میت براى حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعى هستند نه مصالح اختراعى!<br>
درباره بحث مطروحه، آرای فقیهان اهل سنت و مجامع فقهی متفاوت است:<br>
ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنى برداشتن عضو از انسان مرده براى حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبناى صحیح شرعى دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حى قلمداد کرده‌اند (ر.ک: آزاد قزوینى، ص60ـ68).<br>
1. برخی از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذاری اعضای میت، اذن میت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‌اند <ref>القرضاوی، ج2، ص535ـ537 و نیز ر. ک: بکر ابی عبدالله ابو زید، ص 263.</ref> <br>
نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقى کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندى آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حى) (حرّ عاملى، وسائل الشیعه ج29 ابواب دیات الاعضا، ب 24، ح4). بیهقى و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلى الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. (بیهقى، ج 4، ص 58 کتاب الجنائز و سنن ابن ماجه، ج 1 ص 516 کتاب الجنائز، رقم حدیث 1617). به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بى جان وى را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید على نقى فیض الاسلام، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت على(علیه السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وى را واجب، و تاخیر در دفن جسد بى جان آدمى را به اقتضاى احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فى جهازه و عجله) (حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج2، استحباب تجهیز باب47، ح 6).<br>
2. برخی دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم گیری در خصوص واگذاری اعضای میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقی کرده‌اند.<ref>رمضان البوطی، العدد4، الجزء الاول، ص 212.</ref> در همین دسته از فقیهان می‌توان از گروهی یاد کرد که اباحه قانونی در استفاده از اعضای میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّی به اباحه قانونی مشروط کرده‌اند.<ref>حسن مامون، همان، و نیز ر. ک: فتوی شیخ محمد خاطر، سلخ جلد المیت... همان.</ref><br>
نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور مى‌توان گفت: با راهى که شافعیه و برخى از حنیفه و در اصل به تبع آن‌ها برخى از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهاى عربى در توسعه مفهوم ضرورت و برترى دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمى را به صورت حقّ طبیعى قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتى در مواردى که مصلحت حفظ حیات عضوى مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بى جان آدمى را ساقط شده دانسته‌اند. پیروى از تحلیلى که شافعیه و برخى حنفیه کرده‌اند، باعث مى‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایى براى تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتى در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالى که پیروى از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده براى حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتى فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفى ندانسته‌اند (سید روح الله الموسوى الخمینى، رساله توضیح المسائل، مساله 2882)، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضاى میت با انتقاى ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفى مى‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتى باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضاى وى مقدور باشد مى‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پى آورد.<br>
3. اما گروهی دیگر از فقیهان از جمله شیخ جاد الحق، ظن غالب پزشک در خصوص امکان و قابلیت استفاده از عضو منقول الیه را مستند جواز استفاده از اعضای میت کرده‌اند <ref>جاد الحق، ص 252.</ref><br>
بر خلاف آنچه برخى احترام جسد بى جان میت را فراتر از احترام انسان زنده دانسته‌اند، اوّل این‌که در بحث ضرورت تامین عضو براى حفظ حیات انسان زنده قاعده عقلى ضرورت تقدیم اهم بر مهم به صورت قاعده مورد عمل غالب فقیهان و حقوقدانان قاعده‌اى بدیهى و بلا مناقشه است که به استدلال نیاز ندارد.<br>
همین فقیه اهل سنّت در مقاله‌ای که از او در جریده اللواء الاسلامی به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر می‌پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندی فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقی، و عملا معیار سابق را محدود می‌کند بدون این‌که به جلب موافقت ولیّ میت یا اذن میت اعتباری بنهد.<ref>ر. ک: جاد الحق علی جاد الحق، 9 رجب 1406ق، مجله المحاماة العدد 807 تشرین الاوّل، تشرین الثانی مقال بعنوان الشریعه الاسلامیه و نقل الاعضاء انسان الی آخر.</ref><br>
دوم این‌که ادعاى فقدان مصالح واقعى در باب ضرورت حفظ حیات با استفاده از اعضاى شخص متوفّا ادعاى محض و بدون دلیل است و حتى وجود مصلحت واقعى به نام حفظ حیات که بناى قطعى عقلاى عالم نیز آن را تاکید مى‌کند، عکس ادعاى بیان شده را اقتضا دارد.
میان نظریات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی از نظریه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولیّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویه یا بلا وارث) را شرط کرده است.<ref>ر. ک: قرار مجمع الفقه الاسلامی بشان زرع الاعضاء رقم د 4/08/88/1408ق فی الجده العربیة السعودیه.</ref><br>
سوم این‌که ادعاى بیشتر بودن احترام میت از احترام حى با نص روایات موجود و ظاهر آن‌ها مخالفت دارد؛ چرا که روایات و احادیث موجود دلالت بر همانندى احترام آن‌ها دارد و حتى روایات موجود در خصوص حرمت مثله و وجوب دفن عاجل و حرمت تاخیر در دفن نیز نمى‌توانند مثبت ادعاى مذکور باشند؛ چرا که ادله مذکور ناظر به موارد عادى و غالب و به صورت حکم اولیه مطرحند و از موارد استثنایى همچون ضرورت حفظ حیات انسان زنده منصرف هستند که حکومت قواعد باب ضرورت بر عناوین اولیه این امر را تأیید مى‌کند. در ضمن بعد از فوت، دیگر قاعده‌اى به نام منع اضرار جسمى و عدم ترجیح انسان‌ها بر یک دیگر محل استناد ندارد.<br>
2. در حالی که مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وی به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است.<ref>ر. ک: قرار الاوّل بشان موضوع زراعة الاعضاء، همان رقم.</ref><br>
3. دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیت تکریم آدمی و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضای ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوی از اعضای او مثل قرنیه چشم، تجویز می‌کند و به نحوی که از ظاهر فتوای مرجع مزبور استفاده می‌شود با حصول شرایط مذکور نیازی به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلی متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتوای شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‌ای را در پی داشت.<ref>برای ملاحظه فتوی دارالافتاء مصر ر. ک: الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.</ref><br>
4. اما هیأت کبار علمای عربستان سعودی، انتقال اعضای میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر، عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‌ای نکرده است؛ هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه می‌تواند حداقل در برخی موارد ضرورت تحصیل خشنودی بازماندگان را مطرح کند.<ref>برای ملاحظه فتوای مزبور، ر. ک: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیة، بشان زرع الاعضاء رقم 99 بتاریخ 6/11/1402ق.</ref>
 
=== ب. ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولیّ میت در انتقال اعضا در حقوق داخلی ایران ===
طبق ماده واحده قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیت، موافقت ولیّ میت جهت استفاده از اعضای سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.<br>
این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار می‌شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییری با مقدم کردن شرط وصیت و آوردن شرط موافقت ولیّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.<br>
اکنون برای روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولیّ نگاهی می‌افکنیم. ولایت به معنای عام سلطه‌ای است که شخصی بر مال و جان دیگری می‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتی می‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگری یا هر دوی آنها به صورت اصلی یا عارضی ثابت است.<ref>ر. ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210.</ref><br>
در مسائل عبادی در روایات آمده است که میت را نزدیک‌ترین کسان او از لحاظ اولویت غسل می‌دهد یا کسی که ولیّ میت به او دستور غسل دادن بدهد.<br>
در مسائل حقوق کیفری طبق آیه شریفه ششم از سوره اسراء ذکر شده است که مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً.<br>
از حضرت علی(علیه‌السلام) نقل شده است که ولی الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح.<ref>ر. ک: خرازی، ش 21، ص 28.</ref><br>
بر همین مبنا قانون مجازات اسلامی سلطنت ولیّ دم را بر تخییر در اعمال قصاص یا اخذ دیه پذیرفته است و در ماده 261 قانون محازات اسلامی مقرر داشته اولیا دم که قصاص و عضو در اختیار آنها است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و درخواست دیه اختیاری ندارند.<br>
ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطا کرده است.<ref>ر. ک: صفایی و امامی، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر. ک: کاتوزیان ج 2، ص 202.</ref> (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضی مفاد کلمه ولیّ جایز بودن تصدی امور میت به نحوی که ولی آن را مصلحت می‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطای اعضای میت به منظور پیوند آن به دیگری بداند می‌تواند چنین اجازه‌ای بدهد؛ ولی اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهی بیفکنیم، به این نتیجه می‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوی استثنایی و بر پایه مصالحی و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعی تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایی مذکور به هیچ وجه نمی‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولیّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است.<ref>ر. ک: قرار مجمع فقه اسلامی (بشان زرع الاعضاء) همان شماره.</ref>؛ در حالی که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوی و احترام میت حقّ اختصاصی و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخی از اعضای معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتی ولیّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولیّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتی فعلی در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنی به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشی از احترام میت)، هر چند وصیتی هم در میان نباشد بدون این‌که نیازی به جلب موافقت ولیّ میت یا اقارب او باشد می‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.<br>
این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتی شاید اجماعی فقیهان شیعی معاصر است (ر. ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر. ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانی، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید علی سیستانی منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایی حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانی می‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکی به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضای بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌های سنگین نگهداری اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر می‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولیّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروی از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجرای قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌های گروهی و جمعی و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهی‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولیّ میت روشی بر خلاف اصول و قواعد و حتی مصالح را در پیش گرفت.<br>
باید مد نظر داشت که چنین قانونی بر مردم مذهبی اعمال می‌شود و تبلیغ درست مسأله و آگاه کردن مردم به علل عدم ضرورت جلب موافقت آنها از حساسیت‌ها می‌کاهد و زمینه اجرای قانون را فراهم می‌آورد.<br>
باید توجّه کرد که روش جلب موافقت بستگان میت روشی است که در حقوق کشورهای خارجی نیز نتایج مطلوبی نداشته، و مشکلات ذکر شده پیشین، حقوقدانان برخی از کشورهای خارجی را واداشته است تا به نظریه موافقت مفروض اقارب متوسل شوند بدین نحو که ضرورت ناشی از تعجیل در استفاده از اعضای بدن میت می‌طلبد که پزشک بتواند مادامی که اعتراضی از جانب خویشاوندان متوفّا دریافت نکرده است به جدا سازی اعضای مورد نیاز مبادرت کند و طبق این نظریه اصل بر این است که رضای خویشاوندان موجود است، مگر این‌که عکس آن ثابت شود یا متوفّا قبل از زمان مرگش یا این‌که اقارب وی بعد از مرگش به این امر اعتراض کنند. <br>
طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمی مربوط به جلوگیری از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشی از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌ای را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌ای مبادرت کرده‌اند.<br>
در ضمن به نحوی که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولیّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامی تبعیت کرده، در حالی که قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشتری دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت برای نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتی در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلی میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است.<ref>ر. ک: قرار مجمع فقه اسلامی، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره.</ref><br>
چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده رابطه انسان با ولیّ و ورثه وی رابطه خونی است، نه رابطه مالی و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وی و حقّ احترام آدمی به صورت حقّ غیر مالی به بازماندگان منتقل نمی‌شود و آنها هیچ صلاحیتی درباره تصمیم گیری در باب انتقال اعضای میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه می‌توان از اعضای میت جهت حفظ حیات دیگری استفاده کرد و جلب موافقت ولیّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمی‌توان از اعضای وی در موضع ضرورت حفظ عضوی که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودی نمی‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجرای وصیت و تامین عضو سودی نمی‌بخشد؛ چرا که آنها حقی بر جسد بی جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بی جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتی ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفری دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف می‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمی‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونی داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت می‌شود.<ref>تبصره مادّه 494 قانون مجازات اسلامی.</ref><br>
 
== گفتار چهارم: بررسی تفصیلی حقّ احترام جسد انسان در مقایسه با حیات انسان دیگر ==
مقایسه حقّ احترام جسد انسان متوفّا در مقابل حفظ حیات انسان زنده در مکاتب گوناگون به گونه‌های متفاوت مورد اظهار نظر قرار گرفته است. شافعیه و بعضی از حنفیه خوردن گوشت میت و مرده معصوم (ظاهراً مرده‌ای که مورد احترام می‌باشد یا این‌که مرده‌ای که خوردن گوشت آن ممنوع است) را در حالت ضرورت جایز دانسته‌اند و بعد در تحلیل به علت جواز چنین امری چنین اشاره کرده‌اند:<br>
«لان حرمة الحی اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخی از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهای عربی متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتی در مواردی که تامین عضو از انسان مرده برای حفظ حیات شخصی ضرور نباشد اما برای حفظ حیات عضوی از وی ضرور باشد مثل درمان نابینایی انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعی را ضرور دانسته‌اند.<ref>الفیروزآبادی، ج 1، ص134 و 257 و 258.</ref> برخی از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّی مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتی در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند.<ref>ر. ک: مکارم شیرازی، رساله توضیح المسائل، مساله 2444.</ref> ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروی، و مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولیّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علمای عربستان سعودی هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافی و وافی برای تامین هر عضو از میت تلقی کرده است به شرط این‌که از جداسازی عضو، فتنه‌ای تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق‌آمیز باشد.<ref>ر. ک: مفتی الدیار المصریه، فتوی رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر. ک: قرار مجمع فقه الاسلامی، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و برای ملاحظه فتوای مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر. ک: فتاوی شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها.</ref><br>
در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخی آرای مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش‌گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدری به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعی تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضای میت برای حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعی هستند نه مصالح اختراعی!<br>
ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنی برداشتن عضو از انسان مرده برای حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبنای صحیح شرعی دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حی قلمداد کرده‌اند.<ref>ر. ک: آزاد قزوینی، ص60ـ68.</ref><br>
نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقی کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندی آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حی) <ref>حرّ عاملی، وسائل الشیعه ج29 ابواب دیات الاعضا، ب 24، ح4.</ref> بیهقی و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلی الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. <ref>بیهقی، ج 4، ص 58 کتاب الجنائز و سنن ابن ماجه، ج 1 ص 516 کتاب الجنائز، رقم حدیث 1617.</ref> به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بی جان وی را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید علی نقی فیض الاسلام، نهج‌البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت علی(علیه‌السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه‌السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وی را واجب، و تاخیر در دفن جسد بی جان آدمی را به اقتضای احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فی جهازه و عجله) <ref>حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج2، استحباب تجهیز باب47، ح 6.</ref><br>
نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور می‌توان گفت: با راهی که شافعیه و برخی از حنیفه و در اصل به تبع آنها برخی از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهای عربی در توسعه مفهوم ضرورت و برتری دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمی را به صورت حقّ طبیعی قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتی در مواردی که مصلحت حفظ حیات عضوی مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بی جان آدمی را ساقط شده دانسته‌اند. پیروی از تحلیلی که شافعیه و برخی حنفیه کرده‌اند، باعث می‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایی برای تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتی در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالی که پیروی از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده برای حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتی فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفی ندانسته‌اند.<ref>سید روح‌الله الموسوی الخمینی، رساله توضیح المسائل، مساله 2882.</ref>، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضای میت با انتقای ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفی می‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتی باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضای وی مقدور باشد می‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پی آورد.<br>
بر خلاف آنچه برخی احترام جسد بی جان میت را فراتر از احترام انسان زنده دانسته‌اند، اوّل این‌که در بحث ضرورت تامین عضو برای حفظ حیات انسان زنده قاعده عقلی ضرورت تقدیم اهم بر مهم به صورت قاعده مورد عمل غالب فقیهان و حقوقدانان قاعده‌ای بدیهی و بلا مناقشه است که به استدلال نیاز ندارد.<br>
دوم این‌که ادعای فقدان مصالح واقعی در باب ضرورت حفظ حیات با استفاده از اعضای شخص متوفّا ادعای محض و بدون دلیل است و حتی وجود مصلحت واقعی به نام حفظ حیات که بنای قطعی عقلای عالم نیز آن را تاکید می‌کند، عکس ادعای بیان شده را اقتضا دارد.
سوم این‌که ادعای بیشتر بودن احترام میت از احترام حی با نص روایات موجود و ظاهر آنها مخالفت دارد؛ چرا که روایات و احادیث موجود دلالت بر همانندی احترام آنها دارد و حتی روایات موجود در خصوص حرمت مثله و وجوب دفن عاجل و حرمت تاخیر در دفن نیز نمی‌توانند مثبت ادعای مذکور باشند؛ چرا که ادله مذکور ناظر به موارد عادی و غالب و به صورت حکم اولیه مطرحند و از موارد استثنایی همچون ضرورت حفظ حیات انسان زنده منصرف هستند که حکومت قواعد باب ضرورت بر عناوین اولیه این امر را تأیید می‌کند. در ضمن بعد از فوت، دیگر قاعده‌ای به نام منع اضرار جسمی و عدم ترجیح انسان‌ها بر یک دیگر محل استناد ندارد.<br>
روایات باب مثله و حرمت تاخیر دفن نیز تحت قاعده ضرورت حفظ انسان زنده یا اسقاط احترام میت درقالب وصیت، قابل توجیه است.<br>
روایات باب مثله و حرمت تاخیر دفن نیز تحت قاعده ضرورت حفظ انسان زنده یا اسقاط احترام میت درقالب وصیت، قابل توجیه است.<br>
به نظر مى‌رسد برخلاف تصور برخى‌ها (براى دیدن راى مخالف، ر.ک: شیخ على آزاد قزوینى، همان) روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوى جسد بى جان آدمى بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلى آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردى که شخص با اسقاط حقّ معنوى مذکور به نحو محدود به برخى از اعضاى معین جهت یک انگیزه عقلایى به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض مى‌کند، اقدامى خود خواسته و غیر منافى با قواعد آمره و به تعبیر فقهى اقدامى غیر منافى با احکام مى‌کند که دلیلى بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایى عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهرى چنین اسقاطى، سقوط حقّ احترام به رضاى خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبناى احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضاى خود شخص، ممنوعیت، مبناى خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتى نمى‌توان از حکم بى مبنا پیروى کرد.<br>
به نظر می‌رسد برخلاف تصور برخی‌ها <ref>برای دیدن رای مخالف، ر. ک: شیخ علی آزاد قزوینی، همان.</ref> روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوی جسد بی جان آدمی بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلی آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردی که شخص با اسقاط حقّ معنوی مذکور به نحو محدود به برخی از اعضای معین جهت یک انگیزه عقلایی به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض می‌کند، اقدامی خود خواسته و غیر منافی با قواعد آمره و به تعبیر فقهی اقدامی غیر منافی با احکام می‌کند که دلیلی بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایی عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهری چنین اسقاطی، سقوط حقّ احترام به رضای خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبنای احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضای خود شخص، ممنوعیت، مبنای خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتی نمی‌توان از حکم بی مبنا پیروی کرد.
=نتیجه‌گیرى=
 
از دیدگاه علم پزشکى نو از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى، فقط قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌ها قابلیت پیوند را دارند و عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزى هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند و متخصصان علم پزشکى و قانونگذار تحقق مرگ را در این حالت پذیرفته‌اند؛ اما فقیهان درباره مرگ مغزى اتفاق نظر ندارند.<br>
== نتیجه‌گیری ==
افزون بر موارد ضرورت حفظ حیات فرد مسلمان زنده، استفاده از اعضاى بدن شخص فوت شده در قالب وصیت متوفّا نیز میسّر است مشروط بر این‌که اجازه متوفّا براى واگذارى پیوند عضو در بدن مسلمان زنده دیگر بوده و با احترام جسد میت تنافى نیابد؛ به همین جهت باید محدود به برخى اعضاى معین مثل قلب، کبد یا غیره باشد.<br>
از دیدگاه علم پزشکی نو از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی، فقط قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌ها قابلیت پیوند را دارند و عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند و متخصصان علم پزشکی و قانونگذار تحقق مرگ را در این حالت پذیرفته‌اند؛ اما فقیهان درباره مرگ مغزی اتفاق نظر ندارند.<br>
افزون بر موارد ضرورت حفظ حیات فرد مسلمان زنده، استفاده از اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصیت متوفّا نیز میسّر است مشروط بر این‌که اجازه متوفّا برای واگذاری پیوند عضو در بدن مسلمان زنده دیگر بوده و با احترام جسد میت تنافی نیابد؛ به همین جهت باید محدود به برخی اعضای معین مثل قلب، کبد یا غیره باشد.
 
== پانویس ==
{{پانویس}}
 
== منابع ==
# آزاد قزوینی، شیخ علی، مسائل مستحدثه، چاپ مطبعه سید الشهداء، قم، 1416 ق
# آل بحرالعلوم، سید محمّد، بلغة الفقهیه، ج3، منشورات مکتبة الصادق، تهران، چهارم، 1403 ق
# ابن ماجه، کتاب الجنائز و سنن، ج 1، دار احیاء الکتب العربیة، ام دار الفکر العربی، 1353 ق
# اسماعیلی، اسماعیل، مجلّه فقه (کاوشی نو در فقه اسلامی)، چاپخانه دفتر تبلیغات اسلامی، ش اول، پاییز 1373.
# الاهوانی، حسام الدین، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، مکتبة عین شمس، 1975 م.
# البارّ، محمدعلی، اجهزة الانعاش، مجمع الفقه الاسلامی، غیر منشور.
# السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء.
# السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء، من منظور إسلامی، دار المنار، القاهرة، الطبعة الاولی، 1988 م.
# الفضل، منذر، التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، اول، 1990، بغداد.
# فیروزآبادی، ابراهیم بن علی، المهذب، ج 1، دار احیاء الکتب العربیه قاهره.
# القرضاوی، شیخ یوسف، فتاوی معاصره، دار الوفاء، المنصورة، 1413 ق
# المفتی، الشیخ حسن مامون، الموضوع نقل عیون الموتی الی الاحیاء المبادی، رقم 1087 ص 193، شوال 1378 ق.
# المفتی، الشیخ محمّد خاطر، الموضوع سلخ جلد لعلاج حروق الاحیاء المبادی، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392 ق.
# الموسوی الخمینی، سید روح‌الله، رساله توضیح المسائل، چاپخانه علمیه قم.
# ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، مجله طبّ و تزکیه، ش 80، تابستان 1372.
# الموسوی الخویی، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، معاملات و عبادات، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1410 ق.
# بیهقی، سنن کبری، ج 4، مطبعة مجلس دائرة المعارف العنمانیه، حیدر آباد الدکن، الهند.
# تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاة فی اجوبة الاستفتائات. ، مطبعة دار الاعتصام، قم (بی تا).
# حبیبی، حسین، مرگ مغزی و پیوند اعضا، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی پژوهشکده فقه و حقوق.
# حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج 2 و 29، چاپخانه مهر قم.
# حسینی سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج 1، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1414.
# خرازی، سید محسن، مجلّه فقه اهل البیت، ش 19، مؤسسه دائرة المعارف اسلامی، 1422ق.
# دارالافتاء مصر، الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.
# روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379
# شهیدی، مهدی، تشکیل قرار دادها و تعهدات، نشر حقوقدان، جلد اول، 1377 ق.
# شیخ جاد الحق، الفقه الاسلامی، مرونته و تطوره.
# صفایی، سید حسن و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، ج2 (قرابت، نسب و آثار آن)، انتشارات دانشگاه تهران، 1376 ش.
# طباطبایی حکیم، سید محمّد سعید، احکام الفقهیه (عبادات و معاملات)، بی نا، دوم، 1418 ق.
# ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، بحوث فقهیه(1) فقه استنساخ بشری و فتاوی طبی، بی نا، اول، 1420ق.
# عاید الدیات، سمیره، عملیات نقل وزرع الاعضاء البشریه، مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان، اوّل، 1999 م.
# عبدالله، شیخ آدم، مجله فقه الاسلامی، الدوره 4، الجزء الاول.
# علاء الدین بن محمّد بن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، مطبعة الامام زکریا علی یوسف، قاهره، 1910 م.
# فقیهی، عبدالرحمن، مجموعه مقالات مستحدثه پزشکی، پیوند اعضاء، ج 1، بیع اعضاء الانسانی، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، تابستان 1377.
# فیض الاسلام، سید علی نقی، نهج‌البلاغه (ترجمه و شرح)، چاپخانه احمدی، انتشارات فقیه، بهار 1377 ش.
# قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1370ش.
# قرار، شماره 99، هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، تاریخ 6/11/1402 ق.
# قرارهای المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، شماره اول بشان موضوع زراعة الاعضاء و دوم بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ وسوم بشان حکم نقل الدم.
# قرارهای مجمع فقه الاسلامی شماره 1 بشان زرع الاعضاء و شماره 5 بشان اجهزة الانعاش و شماره 6 بشان استخدام الاجنة مصدرا لزراعة الاعضاء، به ترتیب منتشره در مجلّه مجمع فقه الاسلامی (عدد 4ـ3ـ6)
# کاتوزیان، ناصر، عقود معین (3): عطایا، هبه، وقف، وصیت، چاپخانه بهمن، 1378 ش.
# محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخشی مدنی(2)، سمت، 1376 ش.
# مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، جریده اللواء الاسلامی رجب 1406ق. مجله المحاماة، العدد 7، 8 تشرین الاول.
# نائینی، مرحوم میرزا محمّد حسین غروی، منیة الطالب، ج 2.
# نجفی، شیخ محمّد حسن، جواهر الکلام، ج8، دار احیاء التراث، بیروت، 1412 ق.
# وحید خراسانی، شیخ حسین، توضیح المسائل، احکام تشریح، مدرسه باقر العلوم، 1379 ش.
#H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.
#from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard med school APaliis c definition




=منابع و مآخذ=
[[رده:مقاله‌ها]]
# آزاد قزوینى، شیخ على، مسائل مستحدثه، چاپ مطبعه سید الشهداء، قم، 1416 ق
[[رده:فصلنامه اندیشه تقریب]]
# آل بحرالعلوم، سید محمّد، بلغة الفقهیه، ج3، منشورات مکتبة الصادق، تهران، چهارم، 1403 ق
[[رده:منشورات مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی]]
# ابن ماجه، کتاب الجنائز و سنن، ج 1، دار احیاء الکتب العربیة، ام دار الفکر العربى، 1353 ق
# اسماعیلى، اسماعیل، مجلّه فقه ( کاوشى نو در فقه اسلامى )، چاپخانه دفتر تبلیغات اسلامى، ش اول، پاییز 1373.
# الاهوانى، حسام الدین، المشاکل القانونیه التى تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، مکتبة عین شمس، 1975 م.
# البارّ، محمدعلى، اجهزة الانعاش، مجمع الفقه الاسلامى، غیر منشور.
# السکرى، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء.
# السکرى، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء، من منظور إسلامى، دار المنار، القاهرة، الطبعة الاولى، 1988 م.
# الفضل، منذر، التصرف القانونى فى الاعضاء البشریه، اول، 1990، بغداد.
# فیروزآبادى، ابراهیم بن على، المهذب، ج 1، دار احیاء الکتب العربیه قاهره.
# القرضاوى، شیخ یوسف، فتاوى معاصره، دار الوفاء، المنصورة، 1413 ق
# المفتى، الشیخ حسن مامون، الموضوع نقل عیون الموتى الى الاحیاء المبادى، رقم 1087 ص 193، شوال 1378 ق.
# المفتى، الشیخ محمّد خاطر، الموضوع سلخ جلد لعلاج حروق الاحیاء المبادى، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392 ق.
# الموسوى الخمینى، سید روح الله، رساله توضیح المسائل، چاپخانه علمیه قم.
# ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، مجله طبّ و تزکیه، ش 80، تابستان 1372.
# الموسوى الخویى، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، معاملات و عبادات، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1410 ق.
# بیهقى، سنن کبرى، ج 4، مطبعة مجلس دائرة المعارف العنمانیه، حیدر آباد الدکن، الهند.
# تبریزى، میرزا جواد، صراط النجاة فى اجوبة الاستفتائات.، مطبعة دار الاعتصام، قم (بى تا).
# حبیبى، حسین، مرگ مغزى و پیوند اعضا، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى پژوهشکده فقه و حقوق.
# حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج 2 و 29، چاپخانه مهر قم.
# حسینى سیستانى، سید على، منهاج الصالحین، ج 1، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1414.
# خرازى، سید محسن، مجلّه فقه اهل البیت، ش 19، مؤسسه دائرة المعارف اسلامى، 1422ق.
# دارالافتاء مصر، الفتوى رقم 188 الصادره عن مفتى الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394ق، فتوى الفتوى لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.
# روزنامه رسمى جمهورى اسلامى ایران، ش 11369، 17/1/1379
# شهیدى، مهدى، تشکیل قرار دادها و تعهدات، نشر حقوقدان، جلد اول، 1377 ق.
# شیخ جاد الحق، الفقه الاسلامى، مرونته و تطوره.
# صفایى، سید حسن و امامى، اسدالله، حقوق خانواده، ج2 (قرابت، نسب و آثار آن)، انتشارات دانشگاه تهران، 1376 ش.
# طباطبایى حکیم، سید محمّد سعید، احکام الفقهیه (عبادات و معاملات)، بى نا، دوم، 1418 ق.
# ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، بحوث فقهیه(1) فقه استنساخ بشرى و فتاوى طبى، بى نا، اول، 1420ق.
# عاید الدیات، سمیره، عملیات نقل وزرع الاعضاء البشریه، مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان، اوّل، 1999 م.
# عبدالله، شیخ آدم، مجله فقه الاسلامى، الدوره 4، الجزء الاول.
# علاء الدین بن محمّد بن مسعود، بدائع الصنائع فى ترتیب الشرائع، مطبعة الامام زکریا على یوسف، قاهره، 1910 م.
# فقیهى، عبدالرحمن، مجموعه مقالات مستحدثه پزشکى، پیوند اعضاء، ج 1، بیع اعضاء الانسانى، مرکز تحقیقات فقهى قوه قضائیه، تابستان 1377.
# فیض الاسلام، سید على نقى، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، چاپخانه احمدى، انتشارات فقیه، بهار 1377 ش.
# قانون مجازات اسلامى جمهورى اسلامى ایران، مصوب 1370ش.
# قرار، شماره 99، هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، تاریخ 6/11/1402 ق.
# قرارهاى المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، شماره اول بشان موضوع زراعة الاعضاء و دوم بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ وسوم بشان حکم نقل الدم.
# قرارهاى مجمع فقه الاسلامى شماره 1 بشان زرع الاعضاء و شماره 5 بشان اجهزة الانعاش و شماره 6 بشان استخدام الاجنة مصدرا لزراعة الاعضاء، به ترتیب منتشره در مجلّه مجمع فقه الاسلامى (عدد 4ـ3ـ6)
# کاتوزیان، ناصر، عقود معین (3): عطایا، هبه،وقف، وصیت، چاپخانه بهمن، 1378 ش.
# محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه بخشى مدنى(2)، سمت، 1376 ش.
# مقال شیخ جاد الحق على جاد الحقّ، جریده اللواء الاسلامى رجب 1406ق. مجله المحاماة، العدد 7، 8 تشرین الاول.
# نائینى، مرحوم میرزا محمّد حسین غروى، منیة الطالب، ج 2.
# نجفى، شیخ محمّد حسن، جواهر الکلام، ج8، دار احیاء التراث، بیروت، 1412 ق.
# وحید خراسانى، شیخ حسین، توضیح المسائل، احکام تشریح، مدرسه باقر العلوم، 1379 ش.
# H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.
# from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard med school APaliis c definition
=پانویس=
[[رده: مقالات]]
[[رده: مجله ها]]
[[رده: فصلنامه اندیشه تقریب]]
[[رده: کتاب‌ ها]]
[[رده: کتاب‌ های شیعه]]
[[رده: کتاب‌ های تقریبی]]
[[رده: منشورات مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی]]
<references />

نسخهٔ کنونی تا ‏۱۸ ژوئن ۲۰۲۳، ساعت ۱۱:۵۵

فصلنامه اندیشه تقریب شماره 5
فصلنامه اندیشه تقریب
اطلاعات نشر سال دوم/ شماره پنجم/زمستان 1384
عنوان مقاله آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی
نویسنده میرسجاد هاشمی [۱]
تعداد صفحات 24
بخش اندیشه
زبان فارسی

آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی عنوان مقاله‌ای از بخش اندیشه فصلنامه اندیشه تقریب در شماره پنجم می‌باشد که به قلم میرسجاد هاشمی [۲] و به اهتمام مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی تدوین و منتشر شده است. این مقاله در فصل زمستان سال 1384 منتشر شده است.

چكيده

واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده يا مبتلا به مرگ مغزی با حق معنوی احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط می‌يابد؛ اما نظر به اين كه يگانه راه استفاده از اعضای افراد فوت شده در اثر مرگ طبيعی فقط چند دقيقه پس از مرگ است و چون عملا از لحاظ علم پزشكی به طور معمول چنين امری مقدور نيست، پزشكان به مرگ مغزی توجه ويژه‌ای نشان می‌دهند؛ حالتی كه در آن اعضای بدن فقط دارای نوعی حيات نباتی هستند و مركز اساسی كنترل بدن (مغز) از كار افتاده و تدبير روح در بدن خاتمه يافته است. به دليل سالم بودن ساير اعضای بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزی، به بانک پيوند اعضا معروف هستند. واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصيّت متوفّا و اجازه وی قبل از مرگ ميسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حيات مسلمان زنده ديگر كه در حالت اخير به وجود وصيتنامه نيازی نيست؛ چرا كه در اين حالت حفظ حيات فرد زنده مهم‌تر است و در حالت وجود وصيّت نيز احترام معنوی جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلايی (پيوند عضو در بدن ديگری) ساقط می‌شود. در غير دو حالت مذكور، متعدّی به جسد بی‌جان آدمی با مقررات كيفری مواجه خواهد شد.

كليد واژه‌ها: جسد، مرگ مغزی، واگذاری عضو، وصيت، ولیّ ميت.

مقدّمه

بحث واگذاری اعضا و و پیوند آن یکی از موضوعاتی است که محل برخورد علمی بین دانشمندان علوم پزشکی، حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‌های اجتماعی و حتّی محل برخورد آرای شرایع آسمانی یعنی مسیحیت و اسلام و یهودیت است.[۳] منظور از واگذاری اعضا، انتقال حقوقی اعضا، در قالب‌های گوناگونی همچون بیع، هبه، وصیت و غیره است که با جداسازی عضو و واگذاری آن به منتقل الیه، مالکیت عضو به شخص اخیر انتقال می‌یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده، حسب مورد آثار حقوقی همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنی یا آثار کیفری همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پی دارد.
در ضمن، منابع تأمین عضو، در بحث واگذاری اعضا، هر چند به لحاظ اسمی، شامل اعضای حیوانات، اعضای مصنوعی ساخت دست بشر، اعضای انسان‌های مبتلا به مرگ طبیعی، اعضای مبتلایان به مرگ مغزی و سرانجام اعضای انسان‌های زنده است، از دیدگاه علم پزشکی به جهت وجود موانعی، از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندی و سازگاری ژنتیکی آن با منتقل الیه، عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند.
بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزی را موت حقیقی قلمداد نکرده‌اند، در خصوص مخالفت با تلقّی مرگ مغزی به صورت مرگ دارای آثار حقوقی، به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفی مرگ اشاره شده است.[۴]، و ممکن است استصحاب بقای حیات نیز موید نگرش اخیر تلقی شود.[۵] این طرز تفکر تا حدودی به نظریه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق می‌افتد؛ اما نظریه قدیم پزشکان، پس از پیدا شدن مواردی از نقض، کارایی پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد؛ هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛ در حالی که با مرگ مغزی، اعاده شخص به زندگی غیر‌ممکن است و در این حال، اعضای بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه تنفّس مصنوعی کار می‌کند.[۶] و بر خلاف تصوّر برخی از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعی مرکز اسرار و فیوضات الاهی نیست؛ به دلیل این‌که اگر چنین می‌بود، با پیوند قلب به دیگری شخصیت وی نیز تغییر می‌کرد.[۷]
در حالت حدوث مرگ مغزی، قابلیت تصرّف روح در بدن از بین می‌رود، چرا که مراکز اساسی حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبی در قسمتی از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است.[۸]، و تشخیص مرگ مغزی به نحوی که در «قانون پیوند اعضای اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» قید شده (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379)، با پزشکان متخصّص است؛ چرا که آنها صلاحیت اظهارنظر نزدیک‌تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریه آنها اماره یا دلیل محسوب می‌شود؛ بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‌که پزشکان مزبور ثقه باشند.
با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل [۹]، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛[۱۰] در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.[۱۱]؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‌کنند. به این ترتیب ملاحظه می‌شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد، از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (و لو جزئی) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمی‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.[۱۲]
مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‌اند.[۱۳]
میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهی آنها آرای موجود در بحث واگذاری اعضا به شش دسته تقسیم می‌شود: برخی واگذاری و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلی منع کرده‌اند و برخی (با شرایطی) پذیرفته‌اند. عده‌ای فقط جواز واگذاری یک کلیه و برخی فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهی دیگر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخی دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند. [۱۴]
به نظر برخی از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‌شود. مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علمای عربستان سعودی نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. [۱۵]
موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر. ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامی).
نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‌دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‌ای نشان داده‌اند و می‌دهند.[۱۶] و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیت پیوند هستند. [۱۷] از لحاظ حقوقی اشکال گوناگونی برای واگذاری اعضا قابل تصور است. برخی از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخی دیگر در عبارات حقوقدانان خارجی مشاهده می‌شود:

  1. وصیت به اعضا؛
  2. تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی.[۱۸]؛
  3. استفاده معوّض از اعضای جسد.

در ضمن اشکال مختلف واگذاری‌های مذکور دارای آثار حقوقی است که در بحث‌های بعدی بررسی می‌شود.

گفتار یکم. ماهیت وصیت و تاثیر آن در بحث واگذاری اعضا

أ. تملیک اعضا به وسیله متوفا

وصیت تملیکی به تعبیر ماده 826 قم «عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا تملیک کند».
طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‌نماید.[۱۹]؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.[۲۰]، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمی‌تواند تحت ملکیت در آید نمی‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.
در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) است (به نقل از همان منبع)؛ حتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‌تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد؛ [۲۱] البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایی نمی‌دانند و معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.[۲۲]؛ اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمی امر واحدی است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‌دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست، واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود. [۲۳]
حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آنها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.[۲۴]
در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‌توان به امر عدمی قائم کرد.[۲۵]
ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است: اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیت انسان درباره اعضای خود، فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است؛ زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‌رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و...) و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن، این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است. فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‌اند؛ هر چند برخی درباره بیع آنها ابراز تردید کرده‌اند.[۲۶]
ثانیاً کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیت اعضای وی را همانند کلیت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند، توجّه نکرده‌اند که همان طوری که بارها پیش‌تر اشاره کردیم، مالیت، مفهوم نسبی است و اگر در زمان‌های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‌های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود، امروزه چنین نیست. در ضمن، در این حالت به جهت وصیت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست.[۲۷]؛ چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به‌اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معین محدود باشد، مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است.[۲۸] افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‌گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‌اند.[۲۹]؛ اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آنها در حین وصیت ظاهراً وارد است؛ ولی باید دانست وصیت به اموری که در حین انشای وصیت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما) هستند، ولی احتمال عقلایی ایجاد آنها به تعبیر برخی‌ها [۳۰] و یا ظن متعارف ایجاد آنها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‌رود، درست است.
ماده 842 قانون مدنی نیز دراین‌باره می‌گوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود»، و عضو یا اعضای مورد وصیت، در زمان اجرای وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده می‌شود و عَقلا و عُرفاً سرقت و غصب آنها ضمان آور، و واگذاری آنها جایز است.

ب. تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها

واگذاری اعضا در شکل وصیت عهدی با تعیین شخصی در جایگاه وصی ممکن است تا از اعضای قابل استفاده موصی فوت شده برای نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند. شایان ذکر است که در چنین وصیت‌هایی اغلب ذینفع مستقیم وصیت معین نمی‌شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصی مجری وصیت می‌شود و در این حالت (تعیین وصی و عدم تعیین موصی له) ایرادی که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیت به عضوی از اعضا، مال محسوب کردن کلّیت جسد بی جان آدمی و وصیت به آن مشکل می‌نماید.
در ضمن برخی‌ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ الله دانسته و مشروعیت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‌اند؛ چرا که از نظر آنان تصمیم گیری درباره جسد بی جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.[۳۱]

ث. پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ

برخلاف ایرادهای مطروحه، احترامی که قانونگذار برای جسد بی جان آدمی در نظر گرفته، حقّ معنوی شخصی است که از قبیل حقوق غیرمالی به شمار می‌رود، نه حقی مختصّ به خداوند متعالی. بلی، اختصاص و اختیار حقیقی این حقوق نیز از آن خداوند است؛ ولی منافی مالکیت طبیعی انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذاری اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست، جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوی فردی در برابر دیگران در صورتی که به برخی اعضای معین مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهی از فقیهان نیز به همین راه رفته‌اند، مشروع و معقول است.[۳۲]

ج. دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت

صرف نظر از اقوال متعددی که از فقیهان اهل سنت در مقدمه مقاله آورده شد، آرای فقیهان عامّه به دو گروه کلّی قابل تقسیم است:
1. برخی از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را برای غرس و پیوند عضو در بدن دیگری مطلقاً ممنوع می‌دانند و معتقدند که طبق آیه 21 سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوی از جسد میت، دفن نکردن جزئی از جسد او است و این امر ممنوع است.[۳۳]
در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم(صلی‌الله‌علیه‌وآله) شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتی عمل کردن به وصیت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگری بر ممنوعیت شمرده می‌شود.[۳۴]
2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میت را مشروط به شرایطی پذیرفته‌اند. برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‌اند؛ چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی‌آید که آنها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‌دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‌اند. این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته، و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‌اند [۳۵]؛ امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است.[۳۶]؛ البته در موضع دیگری افزون بر بحث فایده‌مندی واگذاری عضو، با مد نظر قرار دادن قواعدی همچون (الضرورات تبیح المحظورات والضرر الاشد یزال بالضرر الاخف) رجحان فایده تأمین عضو از میت برای حفظ حیات و بر طرف کردن احتیاج شخصی نیازمند به عضو را در تلقّی جواز مطرح کرده است.[۳۷]

دیدگاه مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت

دارالافتاء مصر در فتوای رقم 188 به سان فتوای صادره از شیخ مامون و شیخ محمّد خاطر و شبیه به فتوای صادره از شیخ جاد الحق، با مطرح کردن مسأله مصلحت راجحه و تقدّم آن بر احترام میت و به لحاظ ضرورت پیش آمده، تامین عضو از میت را در این حالت جایز تلقّی کرده است. در این حالت، طبق استدلال به عمل آمده، تجاوز به احترام میت یا هتک حرمت و کرامت آدمی، صادق نیست.[۳۸]
هیأت کبار علمای عربستان نیز با پیروی از نظر فقیهان سعودی، جواز انتقال عضو یا جزئی از اعضای میت را به شخص مسلمان دیگر، منوط به اضطرار شخص اخیر و عدم فتنه از جدا سازی عضو و غلبه ظنّ توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در بدن منتقل الیه کرده است.[۳۹]
مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو، به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و صدور اجازه به این امر در زمان حیاتش، جایز دانسته است؛ چرا که از نظر مجمع مزبور وقتی که تامین عضو از شخص زنده جایز است، به طریق اولی تامین عضو از شخص مرده نیز جایز خواهد بود.[۴۰]؛ امّا مجمع فقهی مزبور از قرار سابقی که در خصوص انتقال خون صادر، و تاکیدی که در بند 3 از همین قرار به لفظ (متبرع) کرده است، معلوم می‌شود که یگانه طریقه انتقال اعضای میت را واگذاری تبرّعی اعضا قلمداد می‌کند؛ چرا که حرمت انتقال معوّض خون را به آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَیکمُ الْمَیتَةَ وَ الدَّمَ...» و روایت «انّ الله تعالی اذ حرم شیئاً حرم ثمنه» مستند کرده، و عدول از حکم اولیه مزبور را جز در صورت ضرورت ناشی از اغراض طبّی، جایز ندانسته است.[۴۱]
مجمع فقهی اسلامی تابع کنفرانس اسلامی در بند ششم از حیث احکام شرعیه انتقال عضو از میت به شخص زنده را به شرط توقّف حیات منتقل الیه به آن عضو یا توقف سلامت وظیفه اساسی وی به پیوند عضو، جایز قلمداد کرده است؛ البته مشروط به اذن میت یا ولیّ میت.
از نظر این مجمع، انتقال عضو باید به صورت تبرّعی صورت گیرد و فروش عضو به جهت پایین آوردن ارزش آدمی ممنوع است؛ اما بذل مال جهت تحصیل عضو مطلوب یا به صورت پاداش یا تکریم، محل بحث و نظر است.[۴۲]

گفتار دوم: محدودیت یا عدم محدودیت وصیت به ضرورت حفظ حیات

طبق ظاهر آرای برخی از فقیهان معاصر فقط در صورتی که نجات جان مسلمانی متوقف بر اجرای چنین وصیتی (جداسازی عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است [۴۳]
باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتی نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حی، مشروعیت تعرض به حقّ معنوی میت توجیه می‌شود؛[۴۴] چرا که صیانت از حقّ معنوی مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حی و زنده اهمیت کمتری دارد ونیازهای متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانی وجود و تحقّق آنها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آنها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهای متعارف است؛ بنابراین، اشکالی در وصیت و تبرع به آنها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت می‌گیرد، درک نمی‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخی احتمال عقلایی تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقی خواهد شد.[۴۵]؛ به‌ویژه این‌که برخی از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازی اعضا را پذیرفته، و قید و شرطی مبنی بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.[۴۶]
در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌های مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولیّ میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، از اعضای بدن متوفّا استفاده نمایند».[۴۷]
قید اخیری که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانی را مطرح می‌کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیت متوفّا موکول به ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‌اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر می‌تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشی از حفظ حیات عضوی از اعضای زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.
در پاسخ می‌توان گفت: تاخیری در بیان موجود نیست و قانونگذار وجه شایع و متیقّنی را به طور مثال و نه به صورت حصر ذکر کرده است و وصیت و عمل به آن در هر دوفرض صحیح خواهد بود و از لحاظ حقوقی هم به لحاظ شخصی بودن احترام و حقّ معنوی موصی بر جسد خود و به جهات تحلیلی دیگر صحت وصیت و عمل به آن تأیید شد.


گفتار سوم

أ. ضرورت موافقت ولیّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهی

درباره بحث مطروحه، آرای فقیهان اهل سنت و مجامع فقهی متفاوت است:
1. برخی از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذاری اعضای میت، اذن میت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‌اند [۴۸]
2. برخی دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم گیری در خصوص واگذاری اعضای میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقی کرده‌اند.[۴۹] در همین دسته از فقیهان می‌توان از گروهی یاد کرد که اباحه قانونی در استفاده از اعضای میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّی به اباحه قانونی مشروط کرده‌اند.[۵۰]
3. اما گروهی دیگر از فقیهان از جمله شیخ جاد الحق، ظن غالب پزشک در خصوص امکان و قابلیت استفاده از عضو منقول الیه را مستند جواز استفاده از اعضای میت کرده‌اند [۵۱]
همین فقیه اهل سنّت در مقاله‌ای که از او در جریده اللواء الاسلامی به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر می‌پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندی فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقی، و عملا معیار سابق را محدود می‌کند بدون این‌که به جلب موافقت ولیّ میت یا اذن میت اعتباری بنهد.[۵۲]
میان نظریات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی از نظریه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولیّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویه یا بلا وارث) را شرط کرده است.[۵۳]
2. در حالی که مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وی به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است.[۵۴]
3. دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیت تکریم آدمی و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضای ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوی از اعضای او مثل قرنیه چشم، تجویز می‌کند و به نحوی که از ظاهر فتوای مرجع مزبور استفاده می‌شود با حصول شرایط مذکور نیازی به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلی متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتوای شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‌ای را در پی داشت.[۵۵]
4. اما هیأت کبار علمای عربستان سعودی، انتقال اعضای میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر، عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‌ای نکرده است؛ هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه می‌تواند حداقل در برخی موارد ضرورت تحصیل خشنودی بازماندگان را مطرح کند.[۵۶]

ب. ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولیّ میت در انتقال اعضا در حقوق داخلی ایران

طبق ماده واحده قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیت، موافقت ولیّ میت جهت استفاده از اعضای سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.
این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار می‌شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییری با مقدم کردن شرط وصیت و آوردن شرط موافقت ولیّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.
اکنون برای روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولیّ نگاهی می‌افکنیم. ولایت به معنای عام سلطه‌ای است که شخصی بر مال و جان دیگری می‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتی می‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگری یا هر دوی آنها به صورت اصلی یا عارضی ثابت است.[۵۷]
در مسائل عبادی در روایات آمده است که میت را نزدیک‌ترین کسان او از لحاظ اولویت غسل می‌دهد یا کسی که ولیّ میت به او دستور غسل دادن بدهد.
در مسائل حقوق کیفری طبق آیه شریفه ششم از سوره اسراء ذکر شده است که مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً.
از حضرت علی(علیه‌السلام) نقل شده است که ولی الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح.[۵۸]
بر همین مبنا قانون مجازات اسلامی سلطنت ولیّ دم را بر تخییر در اعمال قصاص یا اخذ دیه پذیرفته است و در ماده 261 قانون محازات اسلامی مقرر داشته اولیا دم که قصاص و عضو در اختیار آنها است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و درخواست دیه اختیاری ندارند.
ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطا کرده است.[۵۹] (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضی مفاد کلمه ولیّ جایز بودن تصدی امور میت به نحوی که ولی آن را مصلحت می‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطای اعضای میت به منظور پیوند آن به دیگری بداند می‌تواند چنین اجازه‌ای بدهد؛ ولی اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهی بیفکنیم، به این نتیجه می‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوی استثنایی و بر پایه مصالحی و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعی تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایی مذکور به هیچ وجه نمی‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولیّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است.[۶۰]؛ در حالی که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوی و احترام میت حقّ اختصاصی و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخی از اعضای معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتی ولیّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولیّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتی فعلی در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنی به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشی از احترام میت)، هر چند وصیتی هم در میان نباشد بدون این‌که نیازی به جلب موافقت ولیّ میت یا اقارب او باشد می‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.
این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتی شاید اجماعی فقیهان شیعی معاصر است (ر. ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر. ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانی، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید علی سیستانی منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایی حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانی می‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکی به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضای بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌های سنگین نگهداری اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر می‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولیّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروی از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجرای قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌های گروهی و جمعی و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهی‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولیّ میت روشی بر خلاف اصول و قواعد و حتی مصالح را در پیش گرفت.
باید مد نظر داشت که چنین قانونی بر مردم مذهبی اعمال می‌شود و تبلیغ درست مسأله و آگاه کردن مردم به علل عدم ضرورت جلب موافقت آنها از حساسیت‌ها می‌کاهد و زمینه اجرای قانون را فراهم می‌آورد.
باید توجّه کرد که روش جلب موافقت بستگان میت روشی است که در حقوق کشورهای خارجی نیز نتایج مطلوبی نداشته، و مشکلات ذکر شده پیشین، حقوقدانان برخی از کشورهای خارجی را واداشته است تا به نظریه موافقت مفروض اقارب متوسل شوند بدین نحو که ضرورت ناشی از تعجیل در استفاده از اعضای بدن میت می‌طلبد که پزشک بتواند مادامی که اعتراضی از جانب خویشاوندان متوفّا دریافت نکرده است به جدا سازی اعضای مورد نیاز مبادرت کند و طبق این نظریه اصل بر این است که رضای خویشاوندان موجود است، مگر این‌که عکس آن ثابت شود یا متوفّا قبل از زمان مرگش یا این‌که اقارب وی بعد از مرگش به این امر اعتراض کنند.
طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمی مربوط به جلوگیری از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشی از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌ای را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌ای مبادرت کرده‌اند.
در ضمن به نحوی که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولیّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامی تبعیت کرده، در حالی که قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشتری دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت برای نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتی در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلی میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است.[۶۱]
چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده رابطه انسان با ولیّ و ورثه وی رابطه خونی است، نه رابطه مالی و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وی و حقّ احترام آدمی به صورت حقّ غیر مالی به بازماندگان منتقل نمی‌شود و آنها هیچ صلاحیتی درباره تصمیم گیری در باب انتقال اعضای میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه می‌توان از اعضای میت جهت حفظ حیات دیگری استفاده کرد و جلب موافقت ولیّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمی‌توان از اعضای وی در موضع ضرورت حفظ عضوی که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودی نمی‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجرای وصیت و تامین عضو سودی نمی‌بخشد؛ چرا که آنها حقی بر جسد بی جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بی جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتی ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفری دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف می‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمی‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونی داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت می‌شود.[۶۲]

گفتار چهارم: بررسی تفصیلی حقّ احترام جسد انسان در مقایسه با حیات انسان دیگر

مقایسه حقّ احترام جسد انسان متوفّا در مقابل حفظ حیات انسان زنده در مکاتب گوناگون به گونه‌های متفاوت مورد اظهار نظر قرار گرفته است. شافعیه و بعضی از حنفیه خوردن گوشت میت و مرده معصوم (ظاهراً مرده‌ای که مورد احترام می‌باشد یا این‌که مرده‌ای که خوردن گوشت آن ممنوع است) را در حالت ضرورت جایز دانسته‌اند و بعد در تحلیل به علت جواز چنین امری چنین اشاره کرده‌اند:
«لان حرمة الحی اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخی از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهای عربی متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتی در مواردی که تامین عضو از انسان مرده برای حفظ حیات شخصی ضرور نباشد اما برای حفظ حیات عضوی از وی ضرور باشد مثل درمان نابینایی انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعی را ضرور دانسته‌اند.[۶۳] برخی از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّی مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتی در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند.[۶۴] ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروی، و مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولیّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علمای عربستان سعودی هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافی و وافی برای تامین هر عضو از میت تلقی کرده است به شرط این‌که از جداسازی عضو، فتنه‌ای تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق‌آمیز باشد.[۶۵]
در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخی آرای مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش‌گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدری به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعی تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضای میت برای حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعی هستند نه مصالح اختراعی!
ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنی برداشتن عضو از انسان مرده برای حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبنای صحیح شرعی دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حی قلمداد کرده‌اند.[۶۶]
نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقی کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندی آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حی) [۶۷] بیهقی و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلی الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. [۶۸] به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بی جان وی را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید علی نقی فیض الاسلام، نهج‌البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت علی(علیه‌السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه‌السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وی را واجب، و تاخیر در دفن جسد بی جان آدمی را به اقتضای احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فی جهازه و عجله) [۶۹]
نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور می‌توان گفت: با راهی که شافعیه و برخی از حنیفه و در اصل به تبع آنها برخی از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهای عربی در توسعه مفهوم ضرورت و برتری دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمی را به صورت حقّ طبیعی قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتی در مواردی که مصلحت حفظ حیات عضوی مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بی جان آدمی را ساقط شده دانسته‌اند. پیروی از تحلیلی که شافعیه و برخی حنفیه کرده‌اند، باعث می‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایی برای تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتی در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالی که پیروی از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده برای حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتی فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفی ندانسته‌اند.[۷۰]، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضای میت با انتقای ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفی می‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتی باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضای وی مقدور باشد می‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پی آورد.
بر خلاف آنچه برخی احترام جسد بی جان میت را فراتر از احترام انسان زنده دانسته‌اند، اوّل این‌که در بحث ضرورت تامین عضو برای حفظ حیات انسان زنده قاعده عقلی ضرورت تقدیم اهم بر مهم به صورت قاعده مورد عمل غالب فقیهان و حقوقدانان قاعده‌ای بدیهی و بلا مناقشه است که به استدلال نیاز ندارد.
دوم این‌که ادعای فقدان مصالح واقعی در باب ضرورت حفظ حیات با استفاده از اعضای شخص متوفّا ادعای محض و بدون دلیل است و حتی وجود مصلحت واقعی به نام حفظ حیات که بنای قطعی عقلای عالم نیز آن را تاکید می‌کند، عکس ادعای بیان شده را اقتضا دارد. سوم این‌که ادعای بیشتر بودن احترام میت از احترام حی با نص روایات موجود و ظاهر آنها مخالفت دارد؛ چرا که روایات و احادیث موجود دلالت بر همانندی احترام آنها دارد و حتی روایات موجود در خصوص حرمت مثله و وجوب دفن عاجل و حرمت تاخیر در دفن نیز نمی‌توانند مثبت ادعای مذکور باشند؛ چرا که ادله مذکور ناظر به موارد عادی و غالب و به صورت حکم اولیه مطرحند و از موارد استثنایی همچون ضرورت حفظ حیات انسان زنده منصرف هستند که حکومت قواعد باب ضرورت بر عناوین اولیه این امر را تأیید می‌کند. در ضمن بعد از فوت، دیگر قاعده‌ای به نام منع اضرار جسمی و عدم ترجیح انسان‌ها بر یک دیگر محل استناد ندارد.
روایات باب مثله و حرمت تاخیر دفن نیز تحت قاعده ضرورت حفظ انسان زنده یا اسقاط احترام میت درقالب وصیت، قابل توجیه است.
به نظر می‌رسد برخلاف تصور برخی‌ها [۷۱] روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوی جسد بی جان آدمی بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلی آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردی که شخص با اسقاط حقّ معنوی مذکور به نحو محدود به برخی از اعضای معین جهت یک انگیزه عقلایی به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض می‌کند، اقدامی خود خواسته و غیر منافی با قواعد آمره و به تعبیر فقهی اقدامی غیر منافی با احکام می‌کند که دلیلی بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایی عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهری چنین اسقاطی، سقوط حقّ احترام به رضای خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبنای احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضای خود شخص، ممنوعیت، مبنای خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتی نمی‌توان از حکم بی مبنا پیروی کرد.

نتیجه‌گیری

از دیدگاه علم پزشکی نو از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی، فقط قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌ها قابلیت پیوند را دارند و عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند و متخصصان علم پزشکی و قانونگذار تحقق مرگ را در این حالت پذیرفته‌اند؛ اما فقیهان درباره مرگ مغزی اتفاق نظر ندارند.
افزون بر موارد ضرورت حفظ حیات فرد مسلمان زنده، استفاده از اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصیت متوفّا نیز میسّر است مشروط بر این‌که اجازه متوفّا برای واگذاری پیوند عضو در بدن مسلمان زنده دیگر بوده و با احترام جسد میت تنافی نیابد؛ به همین جهت باید محدود به برخی اعضای معین مثل قلب، کبد یا غیره باشد.

پانویس

  1. کارشناس ارشد حقوق خصوصی
  2. کارشناس ارشد حقوق خصوصی
  3. الفضل، 1990، ص 7.
  4. میرزا جواد تبریزی، ص 522 به بعد و حاج سید علی حسینی سیستانی، ص 57.
  5. سید محسن خرازی، ص 89.
  6. البارّ، ص 7.
  7. اسماعیلی، پاییز 1373، ص 212 و 213.
  8. البارّ، ص 6.
  9. ر. ک: خرازی، ص 89.
  10. Paliis c. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard 1984, 252: 677-9.med school A definition of Irreversitle coma.jame,
  11. همان نویسنده، ص 64.
  12. ر. ک: الموسوی الخمینی، 1372، ص 91 و طباطبایی حکیم، ص 59.
  13. ر. ک: قرار شماره (5) مجمع فقه الاسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی (بشان اجهزة الانعاش، دور سوم، صفر 1407 ق، اردن هاشمی و نیز قرار شماره دوم المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، (بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ) دور دهم، صفر 1408 ق، مکه مکرّمه.
  14. از جمله مخالفان شیخ عبدالسلام السکری نقل و زرع الاعضاء ص 134 و 216; شیخ آدم عبدالله، مجله فقه الاسلامی، الدوره 4، الجزء الاول، ص 425، و از موافقان معروف انتقال اعضا (شیخ جاء الحق الفقه الاسلامی، مرونتهç è وتطوره، ص 2 ـ 253; شیخ یوسف قرضاوی فتاوی معاصره، 2 ـ 535 ـ 537 ـ 2/533 ـ 534، آراء ستّه مذکور، به نقل از دکتر سمیره عاید الدیات، عملیات نقل و زرع الاعضاء البشریه، ص 7، ناشر (مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان)، چاپ اوّل 1999 م است.
  15. برای ملاحظه اقاریر مزبور، ر. ک: أ. قرار مجمع فقه اسلامی بشان زرع الاعضاء با موضوع (انتفاع الانسان باعضاء جسم انسان آخر حیاً و میتاً) شماره قرار(1) د 4/08/88 و قرار رقم (58/7/6) بشان استخدام الاجنة مصدراً لزراعة الاعضاء جده عربستان 1410 ق؛ ب. قرار المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الثالث بشان حکم نقل دم و ... ، 1409 ق، مکه مکرمه و القرار الاول «بشان موضوع زراعة الاعضاء» بند 2، 1405 ق مکه مکرمه؛ ج. مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99 و تاریخ 6/11/1402 ق; د. الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394، فتوی لجنة الفتوی بالازهر الشریف، منشورة بجریدة المصری 11/4/94.
  16. ر. ک: حبیبی، ص109.
  17. در همین جهت بوده است که پس از انکشاف قابلیت پیوند قرنیه با استفاده از قرنیه افراد مرده قوانین خاصی درباره استفاده از عضو مذکور در کشورهای خارجی تصویب شد (ر. ک: دکتر حسام الدین الاهوانی، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، ص66).
  18. ر. ک: الفضل، ص162.
  19. ر. ک: علاء الدین بن محمّد بن مسعود، جزء5، ص 140 ونیز الکمال بن الهام، جزء5، ص186 ـ 189.
  20. آزاد قزوینی، ص44ـ46.
  21. H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.
  22. ر. ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103.
  23. برای دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر. ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد.
  24. برای دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر. ک: التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، همان نویسنده، ص 52 و 60 و سمیره عاید الدیات، همان.
  25. ر. ک: کاتوزیان، ص 285.
  26. شهیدی، ص 394 و نیز ر. ک: نجفی، ج8، ص175.
  27. برای مشاهده استدلال مشابه، ر. ک: الفتوی رقم 188، الصادره عن مفتی دار الافتاء المصریه بتاریخ 13، محرم 1394، همان.
  28. مفهوم مادّه 959 و 960 قانون مدنی.
  29. برای تأیید، ر. ک: نائینی، ج 2، ص105.
  30. ر. ک: خویی، ص 302 که در تعبیر از متوقع الوجود به توسع گراییده است و نیز ر. ک: طباطبایی حکیم، ص 368.
  31. آزاد قزوینی، همان و نیز ر. ک: فقیهی، ص 68.
  32. خویی، مسأله 39، ص426.
  33. شیخ آدم عبدالله، جزء الاول، ص425.
  34. السکری، ص 216.
  35. ر. ک: فضیلة الشیخ حسن مامون، شوال 1378 ش، ص 193 و نیز ر. ک: فضیلة شیخ محمّد خاطر، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392
  36. جاد الحقّ، ص 252.
  37. مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، رجب 1406ق، العدد 7، 8 تشرین الاول.
  38. الفتوی رقم 188، الصادره عن مفتی الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394 ق، فتوی لجنة الفتوی بالازهر الشریف المنشوره بجریده المصری به تاریخ 11/4/1994.
  39. موضوع: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99، 6/11/1402ق.
  40. قرار المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الاوّل، بشان موضوع زراعة الاعضاء، دورة الثامنه، 7 جمادی الاولی 1405 ق مندرج در مجله مجمع الفقهی العدد الاوّل 1408، ص 24ـ39.
  41. المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الثالث بشان حکم نقل الدّم... وهل یجوز اخذ العوض عن هذا الدم اولا، دورة الحادیة عشرة المنعقده بمکة المکرمه 13 رجب 1409 ق.
  42. قرار مجمع الفقه الاسلامی بشان زرع الاعضاء، قرار رقم (1) 4/08/88 بشان انتفاع الانسان باعضاء جسم آخر حیاً او میتاً المنعقده فی الدورة موتمره الرابع بجدّة فی مملکة العربیة السعودیه، ص 18 ـ 23 جمادی الاخرة 1408 ق.
  43. فاضل لنکرانی، ص 202 و نیز مکارم شیرازی، ص 209.
  44. سید محمّد سعید طباطبایی حکیم بحوث فقیه (1)فقه الاستنساخ البشری، سؤال 10، ص 35. این فقیه بزرگوار فقط در موضع ضرورت حفظ حیات فرد زنده، تحصیل عضو از میت یا مبتلا به مرگ مغزی را پذیرفته است و در این حالت وجود یا عدم وجود وصیت، از نظر وی تاثیری در حکم جواز ندارد.
  45. ر. ک: فقیهی، ص 60ـ64.
  46. ر. ک: خویی، مُنیة المسائل، ص 210و211.
  47. ر. ک: روزنامه رسمی 17/1/1379 ش 11369.
  48. القرضاوی، ج2، ص535ـ537 و نیز ر. ک: بکر ابی عبدالله ابو زید، ص 263.
  49. رمضان البوطی، العدد4، الجزء الاول، ص 212.
  50. حسن مامون، همان، و نیز ر. ک: فتوی شیخ محمد خاطر، سلخ جلد المیت... همان.
  51. جاد الحق، ص 252.
  52. ر. ک: جاد الحق علی جاد الحق، 9 رجب 1406ق، مجله المحاماة العدد 807 تشرین الاوّل، تشرین الثانی مقال بعنوان الشریعه الاسلامیه و نقل الاعضاء انسان الی آخر.
  53. ر. ک: قرار مجمع الفقه الاسلامی بشان زرع الاعضاء رقم د 4/08/88/1408ق فی الجده العربیة السعودیه.
  54. ر. ک: قرار الاوّل بشان موضوع زراعة الاعضاء، همان رقم.
  55. برای ملاحظه فتوی دارالافتاء مصر ر. ک: الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.
  56. برای ملاحظه فتوای مزبور، ر. ک: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیة، بشان زرع الاعضاء رقم 99 بتاریخ 6/11/1402ق.
  57. ر. ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210.
  58. ر. ک: خرازی، ش 21، ص 28.
  59. ر. ک: صفایی و امامی، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر. ک: کاتوزیان ج 2، ص 202.
  60. ر. ک: قرار مجمع فقه اسلامی (بشان زرع الاعضاء) همان شماره.
  61. ر. ک: قرار مجمع فقه اسلامی، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره.
  62. تبصره مادّه 494 قانون مجازات اسلامی.
  63. الفیروزآبادی، ج 1، ص134 و 257 و 258.
  64. ر. ک: مکارم شیرازی، رساله توضیح المسائل، مساله 2444.
  65. ر. ک: مفتی الدیار المصریه، فتوی رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر. ک: قرار مجمع فقه الاسلامی، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و برای ملاحظه فتوای مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر. ک: فتاوی شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها.
  66. ر. ک: آزاد قزوینی، ص60ـ68.
  67. حرّ عاملی، وسائل الشیعه ج29 ابواب دیات الاعضا، ب 24، ح4.
  68. بیهقی، ج 4، ص 58 کتاب الجنائز و سنن ابن ماجه، ج 1 ص 516 کتاب الجنائز، رقم حدیث 1617.
  69. حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج2، استحباب تجهیز باب47، ح 6.
  70. سید روح‌الله الموسوی الخمینی، رساله توضیح المسائل، مساله 2882.
  71. برای دیدن رای مخالف، ر. ک: شیخ علی آزاد قزوینی، همان.

منابع

  1. آزاد قزوینی، شیخ علی، مسائل مستحدثه، چاپ مطبعه سید الشهداء، قم، 1416 ق
  2. آل بحرالعلوم، سید محمّد، بلغة الفقهیه، ج3، منشورات مکتبة الصادق، تهران، چهارم، 1403 ق
  3. ابن ماجه، کتاب الجنائز و سنن، ج 1، دار احیاء الکتب العربیة، ام دار الفکر العربی، 1353 ق
  4. اسماعیلی، اسماعیل، مجلّه فقه (کاوشی نو در فقه اسلامی)، چاپخانه دفتر تبلیغات اسلامی، ش اول، پاییز 1373.
  5. الاهوانی، حسام الدین، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، مکتبة عین شمس، 1975 م.
  6. البارّ، محمدعلی، اجهزة الانعاش، مجمع الفقه الاسلامی، غیر منشور.
  7. السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء.
  8. السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء، من منظور إسلامی، دار المنار، القاهرة، الطبعة الاولی، 1988 م.
  9. الفضل، منذر، التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، اول، 1990، بغداد.
  10. فیروزآبادی، ابراهیم بن علی، المهذب، ج 1، دار احیاء الکتب العربیه قاهره.
  11. القرضاوی، شیخ یوسف، فتاوی معاصره، دار الوفاء، المنصورة، 1413 ق
  12. المفتی، الشیخ حسن مامون، الموضوع نقل عیون الموتی الی الاحیاء المبادی، رقم 1087 ص 193، شوال 1378 ق.
  13. المفتی، الشیخ محمّد خاطر، الموضوع سلخ جلد لعلاج حروق الاحیاء المبادی، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392 ق.
  14. الموسوی الخمینی، سید روح‌الله، رساله توضیح المسائل، چاپخانه علمیه قم.
  15. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، مجله طبّ و تزکیه، ش 80، تابستان 1372.
  16. الموسوی الخویی، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، معاملات و عبادات، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1410 ق.
  17. بیهقی، سنن کبری، ج 4، مطبعة مجلس دائرة المعارف العنمانیه، حیدر آباد الدکن، الهند.
  18. تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاة فی اجوبة الاستفتائات. ، مطبعة دار الاعتصام، قم (بی تا).
  19. حبیبی، حسین، مرگ مغزی و پیوند اعضا، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی پژوهشکده فقه و حقوق.
  20. حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج 2 و 29، چاپخانه مهر قم.
  21. حسینی سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج 1، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1414.
  22. خرازی، سید محسن، مجلّه فقه اهل البیت، ش 19، مؤسسه دائرة المعارف اسلامی، 1422ق.
  23. دارالافتاء مصر، الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.
  24. روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379
  25. شهیدی، مهدی، تشکیل قرار دادها و تعهدات، نشر حقوقدان، جلد اول، 1377 ق.
  26. شیخ جاد الحق، الفقه الاسلامی، مرونته و تطوره.
  27. صفایی، سید حسن و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، ج2 (قرابت، نسب و آثار آن)، انتشارات دانشگاه تهران، 1376 ش.
  28. طباطبایی حکیم، سید محمّد سعید، احکام الفقهیه (عبادات و معاملات)، بی نا، دوم، 1418 ق.
  29. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، بحوث فقهیه(1) فقه استنساخ بشری و فتاوی طبی، بی نا، اول، 1420ق.
  30. عاید الدیات، سمیره، عملیات نقل وزرع الاعضاء البشریه، مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان، اوّل، 1999 م.
  31. عبدالله، شیخ آدم، مجله فقه الاسلامی، الدوره 4، الجزء الاول.
  32. علاء الدین بن محمّد بن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، مطبعة الامام زکریا علی یوسف، قاهره، 1910 م.
  33. فقیهی، عبدالرحمن، مجموعه مقالات مستحدثه پزشکی، پیوند اعضاء، ج 1، بیع اعضاء الانسانی، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، تابستان 1377.
  34. فیض الاسلام، سید علی نقی، نهج‌البلاغه (ترجمه و شرح)، چاپخانه احمدی، انتشارات فقیه، بهار 1377 ش.
  35. قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1370ش.
  36. قرار، شماره 99، هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، تاریخ 6/11/1402 ق.
  37. قرارهای المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، شماره اول بشان موضوع زراعة الاعضاء و دوم بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ وسوم بشان حکم نقل الدم.
  38. قرارهای مجمع فقه الاسلامی شماره 1 بشان زرع الاعضاء و شماره 5 بشان اجهزة الانعاش و شماره 6 بشان استخدام الاجنة مصدرا لزراعة الاعضاء، به ترتیب منتشره در مجلّه مجمع فقه الاسلامی (عدد 4ـ3ـ6)
  39. کاتوزیان، ناصر، عقود معین (3): عطایا، هبه، وقف، وصیت، چاپخانه بهمن، 1378 ش.
  40. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخشی مدنی(2)، سمت، 1376 ش.
  41. مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، جریده اللواء الاسلامی رجب 1406ق. مجله المحاماة، العدد 7، 8 تشرین الاول.
  42. نائینی، مرحوم میرزا محمّد حسین غروی، منیة الطالب، ج 2.
  43. نجفی، شیخ محمّد حسن، جواهر الکلام، ج8، دار احیاء التراث، بیروت، 1412 ق.
  44. وحید خراسانی، شیخ حسین، توضیح المسائل، احکام تشریح، مدرسه باقر العلوم، 1379 ش.
  45. H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.
  46. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard med school APaliis c definition