آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی (مقاله)

فصلنامه اندیشه تقریب شماره 5

فصلنامه	اندیشه تقریب
اطلاعات نشر	سال دوم/ شماره پنجم/زمستان 1384
عنوان مقاله	آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی
نویسنده	میرسجاد هاشمی
تعداد صفحات	24
بخش	اندیشه
زبان	فارسی

آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی عنوان مقاله‌ای از بخش اندیشه فصلنامه اندیشه تقریب در شماره پنجم می‌باشد که به قلم میرسجاد هاشمی و به اهتمام مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی تدوین و منتشر شده است. این مقاله در فصل زمستان سال 1384 منتشر شده است.

چكيده

واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده يا مبتلا به مرگ مغزی با حق معنوی احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط می‌يابد؛ اما نظر به اين كه يگانه راه استفاده از اعضای افراد فوت شده در اثر مرگ طبيعی فقط چند دقيقه پس از مرگ است و چون عملا از لحاظ علم پزشكی به طور معمول چنين امری مقدور نيست، پزشكان به مرگ مغزی توجه ويژه‌ای نشان می‌دهند؛ حالتی كه در آن اعضای بدن فقط دارای نوعی حيات نباتی هستند و مركز اساسی كنترل بدن (مغز) از كار افتاده و تدبير روح در بدن خاتمه يافته است. به دليل سالم بودن ساير اعضای بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزی، به بانک پيوند اعضا معروف هستند. واگذاری اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصيّت متوفّا و اجازه وی قبل از مرگ ميسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حيات مسلمان زنده ديگر كه در حالت اخير به وجود وصيتنامه نيازی نيست؛ چرا كه در اين حالت حفظ حيات فرد زنده مهم‌تر است و در حالت وجود وصيّت نيز احترام معنوی جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلايی (پيوند عضو در بدن ديگری) ساقط می‌شود. در غير دو حالت مذكور، متعدّی به جسد بی‌جان آدمی با مقررات كيفری مواجه خواهد شد.

كليد واژه‌ها: جسد، مرگ مغزی، واگذاری عضو، وصيت، ولیّ ميت.

مقدّمه

بحث واگذاری اعضا و و پیوند آن یکی از موضوعاتی است که محل برخورد علمی بین دانشمندان علوم پزشکی، حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‌های اجتماعی و حتّی محل برخورد آرای شرایع آسمانی یعنی مسیحیت و اسلام و یهودیت است. منظور از واگذاری اعضا، انتقال حقوقی اعضا، در قالب‌های گوناگونی همچون بیع، هبه، وصیت و غیره است که با جداسازی عضو و واگذاری آن به منتقل الیه، مالکیت عضو به شخص اخیر انتقال می‌یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده، حسب مورد آثار حقوقی همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنی یا آثار کیفری همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پی دارد.
در ضمن، منابع تأمین عضو، در بحث واگذاری اعضا، هر چند به لحاظ اسمی، شامل اعضای حیوانات، اعضای مصنوعی ساخت دست بشر، اعضای انسان‌های مبتلا به مرگ طبیعی، اعضای مبتلایان به مرگ مغزی و سرانجام اعضای انسان‌های زنده است، از دیدگاه علم پزشکی به جهت وجود موانعی، از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندی و سازگاری ژنتیکی آن با منتقل الیه، عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند.
بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزی را موت حقیقی قلمداد نکرده‌اند، در خصوص مخالفت با تلقّی مرگ مغزی به صورت مرگ دارای آثار حقوقی، به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفی مرگ اشاره شده است.، و ممکن است استصحاب بقای حیات نیز موید نگرش اخیر تلقی شود. این طرز تفکر تا حدودی به نظریه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق می‌افتد؛ اما نظریه قدیم پزشکان، پس از پیدا شدن مواردی از نقض، کارایی پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد؛ هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛ در حالی که با مرگ مغزی، اعاده شخص به زندگی غیر‌ممکن است و در این حال، اعضای بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه تنفّس مصنوعی کار می‌کند. و بر خلاف تصوّر برخی از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعی مرکز اسرار و فیوضات الاهی نیست؛ به دلیل این‌که اگر چنین می‌بود، با پیوند قلب به دیگری شخصیت وی نیز تغییر می‌کرد.
در حالت حدوث مرگ مغزی، قابلیت تصرّف روح در بدن از بین می‌رود، چرا که مراکز اساسی حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبی در قسمتی از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است.، و تشخیص مرگ مغزی به نحوی که در «قانون پیوند اعضای اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» قید شده (روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379)، با پزشکان متخصّص است؛ چرا که آنها صلاحیت اظهارنظر نزدیک‌تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریه آنها اماره یا دلیل محسوب می‌شود؛ بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‌که پزشکان مزبور ثقه باشند.
با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل ، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛ در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‌کنند. به این ترتیب ملاحظه می‌شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد، از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (و لو جزئی) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمی‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.
مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‌اند.
میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهی آنها آرای موجود در بحث واگذاری اعضا به شش دسته تقسیم می‌شود: برخی واگذاری و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلی منع کرده‌اند و برخی (با شرایطی) پذیرفته‌اند. عده‌ای فقط جواز واگذاری یک کلیه و برخی فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهی دیگر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخی دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند.
به نظر برخی از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‌شود. مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علمای عربستان سعودی نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند.
موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر. ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامی).
نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‌دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‌ای نشان داده‌اند و می‌دهند. و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیت پیوند هستند. از لحاظ حقوقی اشکال گوناگونی برای واگذاری اعضا قابل تصور است. برخی از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخی دیگر در عبارات حقوقدانان خارجی مشاهده می‌شود:

1. وصیت به اعضا؛
2. تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی.؛
3. استفاده معوّض از اعضای جسد.

در ضمن اشکال مختلف واگذاری‌های مذکور دارای آثار حقوقی است که در بحث‌های بعدی بررسی می‌شود.

گفتار یکم. ماهیت وصیت و تاثیر آن در بحث واگذاری اعضا

أ. تملیک اعضا به وسیله متوفا

وصیت تملیکی به تعبیر ماده 826 قم «عبارت است از این‌که کسی عین یا منفعتی از مال خود را برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجانا تملیک کند».
طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‌نماید.؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمی‌تواند تحت ملکیت در آید نمی‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.
در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) است (به نقل از همان منبع)؛ حتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‌تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد؛ البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایی نمی‌دانند و معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.؛ اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمی امر واحدی است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‌دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست، واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود.
حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آنها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.
در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‌توان به امر عدمی قائم کرد.
ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است: اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیت انسان درباره اعضای خود، فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است؛ زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‌رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و...) و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن، این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است. فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‌اند؛ هر چند برخی درباره بیع آنها ابراز تردید کرده‌اند.
ثانیاً کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیت اعضای وی را همانند کلیت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند، توجّه نکرده‌اند که همان طوری که بارها پیش‌تر اشاره کردیم، مالیت، مفهوم نسبی است و اگر در زمان‌های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‌های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود، امروزه چنین نیست. در ضمن، در این حالت به جهت وصیت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست.؛ چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به‌اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معین محدود باشد، مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است. افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‌گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‌اند.؛ اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آنها در حین وصیت ظاهراً وارد است؛ ولی باید دانست وصیت به اموری که در حین انشای وصیت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما) هستند، ولی احتمال عقلایی ایجاد آنها به تعبیر برخی‌ها و یا ظن متعارف ایجاد آنها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‌رود، درست است.
ماده 842 قانون مدنی نیز دراین‌باره می‌گوید: «ممکن است مالی را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود»، و عضو یا اعضای مورد وصیت، در زمان اجرای وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده می‌شود و عَقلا و عُرفاً سرقت و غصب آنها ضمان آور، و واگذاری آنها جایز است.

ب. تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها

واگذاری اعضا در شکل وصیت عهدی با تعیین شخصی در جایگاه وصی ممکن است تا از اعضای قابل استفاده موصی فوت شده برای نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند. شایان ذکر است که در چنین وصیت‌هایی اغلب ذینفع مستقیم وصیت معین نمی‌شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصی مجری وصیت می‌شود و در این حالت (تعیین وصی و عدم تعیین موصی له) ایرادی که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیت به عضوی از اعضا، مال محسوب کردن کلّیت جسد بی جان آدمی و وصیت به آن مشکل می‌نماید.
در ضمن برخی‌ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ الله دانسته و مشروعیت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‌اند؛ چرا که از نظر آنان تصمیم گیری درباره جسد بی جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.

ث. پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ

برخلاف ایرادهای مطروحه، احترامی که قانونگذار برای جسد بی جان آدمی در نظر گرفته، حقّ معنوی شخصی است که از قبیل حقوق غیرمالی به شمار می‌رود، نه حقی مختصّ به خداوند متعالی. بلی، اختصاص و اختیار حقیقی این حقوق نیز از آن خداوند است؛ ولی منافی مالکیت طبیعی انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذاری اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست، جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوی فردی در برابر دیگران در صورتی که به برخی اعضای معین مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهی از فقیهان نیز به همین راه رفته‌اند، مشروع و معقول است.

ج. دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت

صرف نظر از اقوال متعددی که از فقیهان اهل سنت در مقدمه مقاله آورده شد، آرای فقیهان عامّه به دو گروه کلّی قابل تقسیم است:
1. برخی از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را برای غرس و پیوند عضو در بدن دیگری مطلقاً ممنوع می‌دانند و معتقدند که طبق آیه 21 سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوی از جسد میت، دفن نکردن جزئی از جسد او است و این امر ممنوع است.
در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم(صلی‌الله‌علیه‌وآله) شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتی عمل کردن به وصیت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگری بر ممنوعیت شمرده می‌شود.
2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میت را مشروط به شرایطی پذیرفته‌اند. برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‌اند؛ چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی‌آید که آنها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‌دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‌اند. این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته، و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‌اند ؛ امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است.؛ البته در موضع دیگری افزون بر بحث فایده‌مندی واگذاری عضو، با مد نظر قرار دادن قواعدی همچون (الضرورات تبیح المحظورات والضرر الاشد یزال بالضرر الاخف) رجحان فایده تأمین عضو از میت برای حفظ حیات و بر طرف کردن احتیاج شخصی نیازمند به عضو را در تلقّی جواز مطرح کرده است.

دیدگاه مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت

دارالافتاء مصر در فتوای رقم 188 به سان فتوای صادره از شیخ مامون و شیخ محمّد خاطر و شبیه به فتوای صادره از شیخ جاد الحق، با مطرح کردن مسأله مصلحت راجحه و تقدّم آن بر احترام میت و به لحاظ ضرورت پیش آمده، تامین عضو از میت را در این حالت جایز تلقّی کرده است. در این حالت، طبق استدلال به عمل آمده، تجاوز به احترام میت یا هتک حرمت و کرامت آدمی، صادق نیست.
هیأت کبار علمای عربستان نیز با پیروی از نظر فقیهان سعودی، جواز انتقال عضو یا جزئی از اعضای میت را به شخص مسلمان دیگر، منوط به اضطرار شخص اخیر و عدم فتنه از جدا سازی عضو و غلبه ظنّ توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در بدن منتقل الیه کرده است.
مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو، به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و صدور اجازه به این امر در زمان حیاتش، جایز دانسته است؛ چرا که از نظر مجمع مزبور وقتی که تامین عضو از شخص زنده جایز است، به طریق اولی تامین عضو از شخص مرده نیز جایز خواهد بود.؛ امّا مجمع فقهی مزبور از قرار سابقی که در خصوص انتقال خون صادر، و تاکیدی که در بند 3 از همین قرار به لفظ (متبرع) کرده است، معلوم می‌شود که یگانه طریقه انتقال اعضای میت را واگذاری تبرّعی اعضا قلمداد می‌کند؛ چرا که حرمت انتقال معوّض خون را به آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَیکمُ الْمَیتَةَ وَ الدَّمَ...» و روایت «انّ الله تعالی اذ حرم شیئاً حرم ثمنه» مستند کرده، و عدول از حکم اولیه مزبور را جز در صورت ضرورت ناشی از اغراض طبّی، جایز ندانسته است.
مجمع فقهی اسلامی تابع کنفرانس اسلامی در بند ششم از حیث احکام شرعیه انتقال عضو از میت به شخص زنده را به شرط توقّف حیات منتقل الیه به آن عضو یا توقف سلامت وظیفه اساسی وی به پیوند عضو، جایز قلمداد کرده است؛ البته مشروط به اذن میت یا ولیّ میت.
از نظر این مجمع، انتقال عضو باید به صورت تبرّعی صورت گیرد و فروش عضو به جهت پایین آوردن ارزش آدمی ممنوع است؛ اما بذل مال جهت تحصیل عضو مطلوب یا به صورت پاداش یا تکریم، محل بحث و نظر است.

گفتار دوم: محدودیت یا عدم محدودیت وصیت به ضرورت حفظ حیات

طبق ظاهر آرای برخی از فقیهان معاصر فقط در صورتی که نجات جان مسلمانی متوقف بر اجرای چنین وصیتی (جداسازی عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است
باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتی نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حی، مشروعیت تعرض به حقّ معنوی میت توجیه می‌شود؛ چرا که صیانت از حقّ معنوی مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حی و زنده اهمیت کمتری دارد ونیازهای متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانی وجود و تحقّق آنها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آنها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهای متعارف است؛ بنابراین، اشکالی در وصیت و تبرع به آنها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت می‌گیرد، درک نمی‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخی احتمال عقلایی تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقی خواهد شد.؛ به‌ویژه این‌که برخی از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازی اعضا را پذیرفته، و قید و شرطی مبنی بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.
در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌های مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولیّ میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، از اعضای بدن متوفّا استفاده نمایند».
قید اخیری که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانی را مطرح می‌کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیت متوفّا موکول به ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‌اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشی از حفظ حیات انسان زنده دیگر می‌تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشی از حفظ حیات عضوی از اعضای زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.
در پاسخ می‌توان گفت: تاخیری در بیان موجود نیست و قانونگذار وجه شایع و متیقّنی را به طور مثال و نه به صورت حصر ذکر کرده است و وصیت و عمل به آن در هر دوفرض صحیح خواهد بود و از لحاظ حقوقی هم به لحاظ شخصی بودن احترام و حقّ معنوی موصی بر جسد خود و به جهات تحلیلی دیگر صحت وصیت و عمل به آن تأیید شد.

گفتار سوم

أ. ضرورت موافقت ولیّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهی

درباره بحث مطروحه، آرای فقیهان اهل سنت و مجامع فقهی متفاوت است:
1. برخی از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذاری اعضای میت، اذن میت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‌اند
2. برخی دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم گیری در خصوص واگذاری اعضای میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقی کرده‌اند. در همین دسته از فقیهان می‌توان از گروهی یاد کرد که اباحه قانونی در استفاده از اعضای میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّی به اباحه قانونی مشروط کرده‌اند.
3. اما گروهی دیگر از فقیهان از جمله شیخ جاد الحق، ظن غالب پزشک در خصوص امکان و قابلیت استفاده از عضو منقول الیه را مستند جواز استفاده از اعضای میت کرده‌اند
همین فقیه اهل سنّت در مقاله‌ای که از او در جریده اللواء الاسلامی به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر می‌پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندی فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقی، و عملا معیار سابق را محدود می‌کند بدون این‌که به جلب موافقت ولیّ میت یا اذن میت اعتباری بنهد.
میان نظریات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی از نظریه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولیّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویه یا بلا وارث) را شرط کرده است.
2. در حالی که مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وی به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است.
3. دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیت تکریم آدمی و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضای ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوی از اعضای او مثل قرنیه چشم، تجویز می‌کند و به نحوی که از ظاهر فتوای مرجع مزبور استفاده می‌شود با حصول شرایط مذکور نیازی به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلی متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتوای شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‌ای را در پی داشت.
4. اما هیأت کبار علمای عربستان سعودی، انتقال اعضای میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر، عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‌ای نکرده است؛ هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه می‌تواند حداقل در برخی موارد ضرورت تحصیل خشنودی بازماندگان را مطرح کند.

ب. ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولیّ میت در انتقال اعضا در حقوق داخلی ایران

طبق ماده واحده قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیت، موافقت ولیّ میت جهت استفاده از اعضای سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.
این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار می‌شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییری با مقدم کردن شرط وصیت و آوردن شرط موافقت ولیّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.
اکنون برای روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولیّ نگاهی می‌افکنیم. ولایت به معنای عام سلطه‌ای است که شخصی بر مال و جان دیگری می‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتی می‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگری یا هر دوی آنها به صورت اصلی یا عارضی ثابت است.
در مسائل عبادی در روایات آمده است که میت را نزدیک‌ترین کسان او از لحاظ اولویت غسل می‌دهد یا کسی که ولیّ میت به او دستور غسل دادن بدهد.
در مسائل حقوق کیفری طبق آیه شریفه ششم از سوره اسراء ذکر شده است که مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً.
از حضرت علی(علیه‌السلام) نقل شده است که ولی الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح.
بر همین مبنا قانون مجازات اسلامی سلطنت ولیّ دم را بر تخییر در اعمال قصاص یا اخذ دیه پذیرفته است و در ماده 261 قانون محازات اسلامی مقرر داشته اولیا دم که قصاص و عضو در اختیار آنها است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و درخواست دیه اختیاری ندارند.
ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطا کرده است. (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضی مفاد کلمه ولیّ جایز بودن تصدی امور میت به نحوی که ولی آن را مصلحت می‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطای اعضای میت به منظور پیوند آن به دیگری بداند می‌تواند چنین اجازه‌ای بدهد؛ ولی اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهی بیفکنیم، به این نتیجه می‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوی استثنایی و بر پایه مصالحی و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعی تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایی مذکور به هیچ وجه نمی‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولیّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است.؛ در حالی که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوی و احترام میت حقّ اختصاصی و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخی از اعضای معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتی ولیّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولیّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتی فعلی در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنی به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشی از احترام میت)، هر چند وصیتی هم در میان نباشد بدون این‌که نیازی به جلب موافقت ولیّ میت یا اقارب او باشد می‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.
این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتی شاید اجماعی فقیهان شیعی معاصر است (ر. ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر. ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانی، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید علی سیستانی منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایی حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانی می‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکی به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضای بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌های سنگین نگهداری اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر می‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولیّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروی از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجرای قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌های گروهی و جمعی و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهی‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولیّ میت روشی بر خلاف اصول و قواعد و حتی مصالح را در پیش گرفت.
باید مد نظر داشت که چنین قانونی بر مردم مذهبی اعمال می‌شود و تبلیغ درست مسأله و آگاه کردن مردم به علل عدم ضرورت جلب موافقت آنها از حساسیت‌ها می‌کاهد و زمینه اجرای قانون را فراهم می‌آورد.
باید توجّه کرد که روش جلب موافقت بستگان میت روشی است که در حقوق کشورهای خارجی نیز نتایج مطلوبی نداشته، و مشکلات ذکر شده پیشین، حقوقدانان برخی از کشورهای خارجی را واداشته است تا به نظریه موافقت مفروض اقارب متوسل شوند بدین نحو که ضرورت ناشی از تعجیل در استفاده از اعضای بدن میت می‌طلبد که پزشک بتواند مادامی که اعتراضی از جانب خویشاوندان متوفّا دریافت نکرده است به جدا سازی اعضای مورد نیاز مبادرت کند و طبق این نظریه اصل بر این است که رضای خویشاوندان موجود است، مگر این‌که عکس آن ثابت شود یا متوفّا قبل از زمان مرگش یا این‌که اقارب وی بعد از مرگش به این امر اعتراض کنند.
طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمی مربوط به جلوگیری از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشی از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌ای را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌ای مبادرت کرده‌اند.
در ضمن به نحوی که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولیّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامی تبعیت کرده، در حالی که قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشتری دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت برای نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتی در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلی میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است.
چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضای بیماران فوت شده رابطه انسان با ولیّ و ورثه وی رابطه خونی است، نه رابطه مالی و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وی و حقّ احترام آدمی به صورت حقّ غیر مالی به بازماندگان منتقل نمی‌شود و آنها هیچ صلاحیتی درباره تصمیم گیری در باب انتقال اعضای میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه می‌توان از اعضای میت جهت حفظ حیات دیگری استفاده کرد و جلب موافقت ولیّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمی‌توان از اعضای وی در موضع ضرورت حفظ عضوی که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودی نمی‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجرای وصیت و تامین عضو سودی نمی‌بخشد؛ چرا که آنها حقی بر جسد بی جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بی جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتی ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفری دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف می‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمی‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونی داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت می‌شود.

گفتار چهارم: بررسی تفصیلی حقّ احترام جسد انسان در مقایسه با حیات انسان دیگر

مقایسه حقّ احترام جسد انسان متوفّا در مقابل حفظ حیات انسان زنده در مکاتب گوناگون به گونه‌های متفاوت مورد اظهار نظر قرار گرفته است. شافعیه و بعضی از حنفیه خوردن گوشت میت و مرده معصوم (ظاهراً مرده‌ای که مورد احترام می‌باشد یا این‌که مرده‌ای که خوردن گوشت آن ممنوع است) را در حالت ضرورت جایز دانسته‌اند و بعد در تحلیل به علت جواز چنین امری چنین اشاره کرده‌اند:
«لان حرمة الحی اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخی از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهای عربی متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتی در مواردی که تامین عضو از انسان مرده برای حفظ حیات شخصی ضرور نباشد اما برای حفظ حیات عضوی از وی ضرور باشد مثل درمان نابینایی انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعی را ضرور دانسته‌اند. برخی از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّی مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتی در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند. ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروی، و مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولیّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علمای عربستان سعودی هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافی و وافی برای تامین هر عضو از میت تلقی کرده است به شرط این‌که از جداسازی عضو، فتنه‌ای تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق‌آمیز باشد.
در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخی آرای مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش‌گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدری به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعی تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضای میت برای حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعی هستند نه مصالح اختراعی!
ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنی برداشتن عضو از انسان مرده برای حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبنای صحیح شرعی دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حی قلمداد کرده‌اند.
نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقی کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندی آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حی) بیهقی و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلی الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بی جان وی را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید علی نقی فیض الاسلام، نهج‌البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت علی(علیه‌السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه‌السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وی را واجب، و تاخیر در دفن جسد بی جان آدمی را به اقتضای احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فی جهازه و عجله)
نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور می‌توان گفت: با راهی که شافعیه و برخی از حنیفه و در اصل به تبع آنها برخی از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهای عربی در توسعه مفهوم ضرورت و برتری دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمی را به صورت حقّ طبیعی قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتی در مواردی که مصلحت حفظ حیات عضوی مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بی جان آدمی را ساقط شده دانسته‌اند. پیروی از تحلیلی که شافعیه و برخی حنفیه کرده‌اند، باعث می‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایی برای تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتی در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالی که پیروی از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده برای حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتی فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفی ندانسته‌اند.، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضای میت با انتقای ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفی می‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتی باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضای وی مقدور باشد می‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پی آورد.
بر خلاف آنچه برخی احترام جسد بی جان میت را فراتر از احترام انسان زنده دانسته‌اند، اوّل این‌که در بحث ضرورت تامین عضو برای حفظ حیات انسان زنده قاعده عقلی ضرورت تقدیم اهم بر مهم به صورت قاعده مورد عمل غالب فقیهان و حقوقدانان قاعده‌ای بدیهی و بلا مناقشه است که به استدلال نیاز ندارد.
دوم این‌که ادعای فقدان مصالح واقعی در باب ضرورت حفظ حیات با استفاده از اعضای شخص متوفّا ادعای محض و بدون دلیل است و حتی وجود مصلحت واقعی به نام حفظ حیات که بنای قطعی عقلای عالم نیز آن را تاکید می‌کند، عکس ادعای بیان شده را اقتضا دارد. سوم این‌که ادعای بیشتر بودن احترام میت از احترام حی با نص روایات موجود و ظاهر آنها مخالفت دارد؛ چرا که روایات و احادیث موجود دلالت بر همانندی احترام آنها دارد و حتی روایات موجود در خصوص حرمت مثله و وجوب دفن عاجل و حرمت تاخیر در دفن نیز نمی‌توانند مثبت ادعای مذکور باشند؛ چرا که ادله مذکور ناظر به موارد عادی و غالب و به صورت حکم اولیه مطرحند و از موارد استثنایی همچون ضرورت حفظ حیات انسان زنده منصرف هستند که حکومت قواعد باب ضرورت بر عناوین اولیه این امر را تأیید می‌کند. در ضمن بعد از فوت، دیگر قاعده‌ای به نام منع اضرار جسمی و عدم ترجیح انسان‌ها بر یک دیگر محل استناد ندارد.
روایات باب مثله و حرمت تاخیر دفن نیز تحت قاعده ضرورت حفظ انسان زنده یا اسقاط احترام میت درقالب وصیت، قابل توجیه است.
به نظر می‌رسد برخلاف تصور برخی‌ها روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوی جسد بی جان آدمی بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلی آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردی که شخص با اسقاط حقّ معنوی مذکور به نحو محدود به برخی از اعضای معین جهت یک انگیزه عقلایی به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض می‌کند، اقدامی خود خواسته و غیر منافی با قواعد آمره و به تعبیر فقهی اقدامی غیر منافی با احکام می‌کند که دلیلی بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایی عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهری چنین اسقاطی، سقوط حقّ احترام به رضای خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبنای احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضای خود شخص، ممنوعیت، مبنای خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتی نمی‌توان از حکم بی مبنا پیروی کرد.

نتیجه‌گیری

از دیدگاه علم پزشکی نو از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی، فقط قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌ها قابلیت پیوند را دارند و عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزی هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند و متخصصان علم پزشکی و قانونگذار تحقق مرگ را در این حالت پذیرفته‌اند؛ اما فقیهان درباره مرگ مغزی اتفاق نظر ندارند.
افزون بر موارد ضرورت حفظ حیات فرد مسلمان زنده، استفاده از اعضای بدن شخص فوت شده در قالب وصیت متوفّا نیز میسّر است مشروط بر این‌که اجازه متوفّا برای واگذاری پیوند عضو در بدن مسلمان زنده دیگر بوده و با احترام جسد میت تنافی نیابد؛ به همین جهت باید محدود به برخی اعضای معین مثل قلب، کبد یا غیره باشد.

منابع

1. آزاد قزوینی، شیخ علی، مسائل مستحدثه، چاپ مطبعه سید الشهداء، قم، 1416 ق
2. آل بحرالعلوم، سید محمّد، بلغة الفقهیه، ج3، منشورات مکتبة الصادق، تهران، چهارم، 1403 ق
3. ابن ماجه، کتاب الجنائز و سنن، ج 1، دار احیاء الکتب العربیة، ام دار الفکر العربی، 1353 ق
4. اسماعیلی، اسماعیل، مجلّه فقه (کاوشی نو در فقه اسلامی)، چاپخانه دفتر تبلیغات اسلامی، ش اول، پاییز 1373.
5. الاهوانی، حسام الدین، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، مکتبة عین شمس، 1975 م.
6. البارّ، محمدعلی، اجهزة الانعاش، مجمع الفقه الاسلامی، غیر منشور.
7. السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء.
8. السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء، من منظور إسلامی، دار المنار، القاهرة، الطبعة الاولی، 1988 م.
9. الفضل، منذر، التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، اول، 1990، بغداد.
10. فیروزآبادی، ابراهیم بن علی، المهذب، ج 1، دار احیاء الکتب العربیه قاهره.
11. القرضاوی، شیخ یوسف، فتاوی معاصره، دار الوفاء، المنصورة، 1413 ق
12. المفتی، الشیخ حسن مامون، الموضوع نقل عیون الموتی الی الاحیاء المبادی، رقم 1087 ص 193، شوال 1378 ق.
13. المفتی، الشیخ محمّد خاطر، الموضوع سلخ جلد لعلاج حروق الاحیاء المبادی، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392 ق.
14. الموسوی الخمینی، سید روح‌الله، رساله توضیح المسائل، چاپخانه علمیه قم.
15. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، مجله طبّ و تزکیه، ش 80، تابستان 1372.
16. الموسوی الخویی، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، معاملات و عبادات، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1410 ق.
17. بیهقی، سنن کبری، ج 4، مطبعة مجلس دائرة المعارف العنمانیه، حیدر آباد الدکن، الهند.
18. تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاة فی اجوبة الاستفتائات. ، مطبعة دار الاعتصام، قم (بی تا).
19. حبیبی، حسین، مرگ مغزی و پیوند اعضا، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی پژوهشکده فقه و حقوق.
20. حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج 2 و 29، چاپخانه مهر قم.
21. حسینی سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج 1، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1414.
22. خرازی، سید محسن، مجلّه فقه اهل البیت، ش 19، مؤسسه دائرة المعارف اسلامی، 1422ق.
23. دارالافتاء مصر، الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.
24. روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379
25. شهیدی، مهدی، تشکیل قرار دادها و تعهدات، نشر حقوقدان، جلد اول، 1377 ق.
26. شیخ جاد الحق، الفقه الاسلامی، مرونته و تطوره.
27. صفایی، سید حسن و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، ج2 (قرابت، نسب و آثار آن)، انتشارات دانشگاه تهران، 1376 ش.
28. طباطبایی حکیم، سید محمّد سعید، احکام الفقهیه (عبادات و معاملات)، بی نا، دوم، 1418 ق.
29. ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، بحوث فقهیه(1) فقه استنساخ بشری و فتاوی طبی، بی نا، اول، 1420ق.
30. عاید الدیات، سمیره، عملیات نقل وزرع الاعضاء البشریه، مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان، اوّل، 1999 م.
31. عبدالله، شیخ آدم، مجله فقه الاسلامی، الدوره 4، الجزء الاول.
32. علاء الدین بن محمّد بن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، مطبعة الامام زکریا علی یوسف، قاهره، 1910 م.
33. فقیهی، عبدالرحمن، مجموعه مقالات مستحدثه پزشکی، پیوند اعضاء، ج 1، بیع اعضاء الانسانی، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، تابستان 1377.
34. فیض الاسلام، سید علی نقی، نهج‌البلاغه (ترجمه و شرح)، چاپخانه احمدی، انتشارات فقیه، بهار 1377 ش.
35. قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1370ش.
36. قرار، شماره 99، هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، تاریخ 6/11/1402 ق.
37. قرارهای المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، شماره اول بشان موضوع زراعة الاعضاء و دوم بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ وسوم بشان حکم نقل الدم.
38. قرارهای مجمع فقه الاسلامی شماره 1 بشان زرع الاعضاء و شماره 5 بشان اجهزة الانعاش و شماره 6 بشان استخدام الاجنة مصدرا لزراعة الاعضاء، به ترتیب منتشره در مجلّه مجمع فقه الاسلامی (عدد 4ـ3ـ6)
39. کاتوزیان، ناصر، عقود معین (3): عطایا، هبه، وقف، وصیت، چاپخانه بهمن، 1378 ش.
40. محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخشی مدنی(2)، سمت، 1376 ش.
41. مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، جریده اللواء الاسلامی رجب 1406ق. مجله المحاماة، العدد 7، 8 تشرین الاول.
42. نائینی، مرحوم میرزا محمّد حسین غروی، منیة الطالب، ج 2.
43. نجفی، شیخ محمّد حسن، جواهر الکلام، ج8، دار احیاء التراث، بیروت، 1412 ق.
44. وحید خراسانی، شیخ حسین، توضیح المسائل، احکام تشریح، مدرسه باقر العلوم، 1379 ش.
45. H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.
46. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard med school APaliis c definition