آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی (مقاله): تفاوت میان نسخه‌ها

'''آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی''' عنوان مقاله‌ای از بخش اندیشه [[اندیشه تقریب (فصلنامه)|فصلنامه اندیشه تقریب]] در شماره پنجم می‌باشد که به قلم میرسجاد هاشمی <ref>کارشناس ارشد حقوق خصوصی</ref> و به اهتمام [[مجمع جهانی تقریب مذاهب اسلامی]] تدوین و منتشر شده است. این مقاله در فصل زمستان سال 1384 منتشر شده است.</div>

با این اوصاف، مجالی برای استصحاب بقای حیات نیز باقی نمی‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل <ref>ر. ک: خرازی، ص 89.</ref>، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزی است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّی قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، برای یقین به حدوث مرگ مغزی را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (های فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایی 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعی، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛<ref>Paliis c. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard 1984, 252: 677-9.med school A definition of Irreversitle coma.jame,</ref> در کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.<ref>همان نویسنده، ص 64.</ref>؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابی مسأله تنفّس طبیعی کنار سایر علایم حیاتی حدوث مرگ مغزی را تأیید می‌کنند. به این ترتیب ملاحظه می‌شود هر چند از لحاظ ثبوتی میان پزشکان اختلاف نظری وجود ندارد، از لحاظ اثباتی اختلاف نظر (و لو جزئی) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمی‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزی شود. همچنان که برخی از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیری حیات فرد مبتلا به مرگ مغزی اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعی یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانی را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.<ref>ر. ک: الموسوی الخمینی، 1372، ص 91 و طباطبایی حکیم، ص 59.</ref><br>

مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌های مشابهی مرگ مغزی را مرگ تلقّی کرده‌اند.<ref>ر. ک: قرار شماره (5) مجمع فقه الاسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی (بشان اجهزة الانعاش، دور سوم، صفر 1407 ق، اردن هاشمی و نیز قرار شماره دوم المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، (بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ) دور دهم، صفر 1408 ق، مکه مکرّمه.</ref><br>

به نظر برخی از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادی یا عینی در مقابل واگذاری عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمی‌شود. مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی و مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علمای عربستان سعودی نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهی مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضای شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطی از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. <ref>برای ملاحظه اقاریر مزبور، ر. ک: أ. قرار مجمع فقه اسلامی بشان زرع الاعضاء با موضوع (انتفاع الانسان باعضاء جسم انسان آخر حیاً و میتاً) شماره قرار(1) د 4/08/88 و قرار رقم (58/7/6) بشان استخدام الاجنة مصدراً لزراعة الاعضاء جده عربستان 1410 ق؛

ب. قرار المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، القرار الثالث بشان حکم نقل دم و ... ، 1409 ق، مکه مکرمه و القرار الاول «بشان موضوع زراعة الاعضاء» بند 2، 1405 ق مکه مکرمه؛

ج. مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99 و تاریخ 6/11/1402 ق;

د. الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394، فتوی لجنة الفتوی بالازهر الشریف، منشورة بجریدة المصری 11/4/94.

موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضای شخص فوت شده به مرگ طبیعی را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضای بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزی» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامی احترام پیکر آدمی را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر. ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامی).<br>

نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضای مردگان به مرگ طبیعی فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانی دست نمی‌دهد، پزشکان به مرگ مغزی توجّه ویژه‌ای نشان داده‌اند و می‌دهند.<ref>ر. ک: حبیبی، ص109.</ref>

و از اعضای افراد مبتلا به مرگ طبیعی فقط در پزشکی نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌های دست و پا و ساق دست و پا دارای قابلیت پیوند هستند. <ref>در همین جهت بوده است که پس از انکشاف قابلیت پیوند قرنیه با استفاده از قرنیه افراد مرده قوانین خاصی درباره استفاده از عضو مذکور در کشورهای خارجی تصویب شد (ر. ک: دکتر حسام الدین الاهوانی، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، ص66).</ref>  

# وصیت به اعضا؛

# تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجی و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخی از فقیهان داخلی یا خارجی.<ref>ر. ک: الفضل، ص162.</ref>؛

# استفاده معوّض از اعضای جسد.

== أ. تملیک اعضا به وسیله متوفا ==

طبق آرای برخی از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان دارای جوهره خاصی است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وی درحد تشبیه به اشیای مادی معقول نمی‌نماید.<ref>ر. ک: علاء الدین بن محمّد بن مسعود، جزء5، ص 140 ونیز الکمال بن الهام، جزء5، ص186 ـ 189.</ref>؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزی را مال می‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازاری داشته باشد و انسان حر، ملک شخصی خودی وی نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصی خداوند متعالی است، نه حقّ فردی مختص به وی تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.<ref>آزاد قزوینی، ص44ـ46.</ref>، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمی‌تواند تحت ملکیت در آید نمی‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهی بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمی‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.<br>

در شرایع محقق حلی آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعی) است (به نقل از همان منبع)؛ حتی در حقوق برخی کشورهای خارجی مخالفان مالکیت فرد بر اعضای بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایی هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذاری جسم و اعضای بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمی در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمی‌تواند مجوز واگذاری جسد بی جان بعد از فوت به شخص دیگری باشد؛ <ref>H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.</ref> البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده می‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلای عینی یا اعتباری در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایی نمی‌دانند و معتقدند که قانونی بودن یک واگذاری را باید از منابع دیگری درک کرد.<ref>ر. ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103.</ref>؛ اما در واگذاری اعضای بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخی از فقیهان اهل سنت حتی در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمی امر واحدی است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضای آدمی را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزای بدن نیز قسمتی از آن کل را تشکیل می‌دهند و همچنان که واگذاری کلیت بدن جایز نیست، واگذاری و انتفاع از جزئی از اجزا و عضوی از اعضای بدن وی نیز صحیح نخواهد بود. <ref>برای دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر. ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد.</ref><br>

حتی برخی از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضای بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعی بر تصرف در آنها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفی که اعضای جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.<ref>برای دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر. ک: التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، همان نویسنده، ص 52 و 60 و سمیره عاید الدیات، همان.</ref><br>

در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضای بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونی در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگری هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصی وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمی‌توان به امر عدمی قائم کرد.<ref>ر. ک: کاتوزیان، ص 285.</ref><br>

ایرادهای مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویی است: اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیت انسان درباره اعضای خود، فاقد مبنای حقوقی مسلّمی است؛ زیرا آنچه برای حصول ملکیت شیئی لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‌رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزای تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و...) و اعضای بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن، این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیت ذاتی و طبیعی است. فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‌اند؛ هر چند برخی درباره بیع آنها ابراز تردید کرده‌اند.<ref>شهیدی، ص 394 و نیز ر. ک: نجفی، ج8، ص175.</ref><br>

ثانیاً کسانی که در توسّع مفهوم کرامت آدمی، مالیت اعضای وی را همانند کلیت بدنی او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند، توجّه نکرده‌اند که همان طوری که بارها پیش‌تر اشاره کردیم، مالیت، مفهوم نسبی است و اگر در زمان‌های پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‌های علمی، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذاری اعضای پیکر بی جان آدمی در قالب وصیت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود، امروزه چنین نیست. در ضمن، در این حالت به جهت وصیت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست.<ref>برای مشاهده استدلال مشابه، ر. ک: الفتوی رقم 188، الصادره عن مفتی دار الافتاء المصریه بتاریخ 13، محرم 1394، همان.</ref>؛ چرا که متوفّا در جهت عقلایی به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به‌اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوی در صورتی که به برخی از اعضای معین محدود باشد، مصداق اسقاط حق به طور جزئی بوده و لازم الاجرا است.<ref>مفهوم مادّه 959 و 960 قانون مدنی.</ref> افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه می‌گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئی را پذیرفته‌اند.<ref>برای تأیید، ر. ک: نائینی، ج 2، ص105.</ref>؛ اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آنها در حین وصیت ظاهراً وارد است؛ ولی باید دانست وصیت به اموری که در حین انشای وصیت فاقد ماهیت وجودی (عرفی در بحث ما) هستند، ولی احتمال عقلایی ایجاد آنها به تعبیر برخی‌ها <ref>ر. ک: خویی، ص 302 که در تعبیر از متوقع الوجود به توسع گراییده است و نیز ر. ک: طباطبایی حکیم، ص 368.</ref> و یا ظن متعارف ایجاد آنها به تعبیر برخی دیگر در آینده می‌رود، درست است.<br>

== ب. تعهّد به واگذاری اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها ==

در ضمن برخی‌ها اختیار انسان درباره جسد بی جان او را مصداق حقّ الله دانسته و مشروعیت چنین وصایایی را بالکل محل تردید قرار داده‌اند؛ چرا که از نظر آنان تصمیم گیری درباره جسد بی جان آدمی به دلیل حقّ شخصی نبودن آن از اختیار فردی وی خارج است.<ref>آزاد قزوینی، همان و نیز ر. ک: فقیهی، ص 68.</ref><br>

== ث. پاسخگویی به ایرادهای واگذاری اعضا بعد از مرگ ==

== ج. دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهی در خصوص انتقال اعضای میت ==

2. گروه دوم واگذاری و استفاده از اعضای میت را مشروط به شرایطی پذیرفته‌اند. برخی اجازه میت یا ولیّ میت را شرط کرده، و برخی این امر را لازم ندانسته‌اند؛ چرا که طبق ظاهر فتوای این گروه اخیر چنین برمی آید که آنها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافی برای تلقی جواز می‌دانند. برخی دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‌اند. این گروه در موارد فقدان ولیّ میت به اقتضای ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشی از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوی از اعضای فرد زنده را بر مصلحت ناشی از حفظ احترام میت مقدّم دانسته، و اباحه قانونی را در این چارچوب پذیرفته‌اند <ref>ر. ک: فضیلة الشیخ حسن مامون، شوال 1378 ش، ص 193 و نیز ر. ک: فضیلة شیخ محمّد خاطر، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392</ref>؛ امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است.<ref>جاد الحقّ، ص 252.</ref>؛ البته در موضع دیگری افزون بر بحث فایده‌مندی واگذاری عضو، با مد نظر قرار دادن قواعدی همچون (الضرورات تبیح المحظورات والضرر الاشد یزال بالضرر الاخف) رجحان فایده تأمین عضو از میت برای حفظ حیات و بر طرف کردن احتیاج شخصی نیازمند به عضو را در تلقّی جواز مطرح کرده است.<ref>مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، رجب 1406ق، العدد 7، 8 تشرین الاول.</ref><br>

باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتی نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حی، مشروعیت تعرض به حقّ معنوی میت توجیه می‌شود؛<ref>سید محمّد سعید طباطبایی حکیم بحوث فقیه (1)فقه الاستنساخ البشری، سؤال 10، ص 35. این فقیه بزرگوار فقط در موضع ضرورت حفظ حیات فرد زنده، تحصیل عضو از میت یا مبتلا به مرگ مغزی را پذیرفته است و در این حالت وجود یا عدم وجود وصیت، از نظر وی تاثیری در حکم جواز ندارد.</ref> چرا که صیانت از حقّ معنوی مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حی و زنده اهمیت کمتری دارد ونیازهای متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانی وجود و تحقّق آنها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آنها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهای متعارف است؛ بنابراین، اشکالی در وصیت و تبرع به آنها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت می‌گیرد، درک نمی‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخی احتمال عقلایی تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقی خواهد شد.<ref>ر. ک: فقیهی، ص 60ـ64.</ref>؛ به‌ویژه این‌که برخی از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازی اعضا را پذیرفته، و قید و شرطی مبنی بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.<ref>ر. ک: خویی، مُنیة المسائل، ص 210و211.</ref><br>

در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌های مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولیّ میت جهت پیوند به بیمارانی که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضای فوق بستگی دارد، از اعضای بدن متوفّا استفاده نمایند».<ref>ر. ک: روزنامه رسمی 17/1/1379 ش 11369.</ref><br>

== أ. ضرورت موافقت ولیّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهی ==

1. برخی از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذاری اعضای میت، اذن میت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‌اند <ref>القرضاوی، ج2، ص535ـ537 و نیز ر. ک: بکر ابی عبدالله ابو زید، ص 263.</ref> <br>

2. برخی دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم گیری در خصوص واگذاری اعضای میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقی کرده‌اند.<ref>رمضان البوطی، العدد4، الجزء الاول، ص 212.</ref> در همین دسته از فقیهان می‌توان از گروهی یاد کرد که اباحه قانونی در استفاده از اعضای میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّی به اباحه قانونی مشروط کرده‌اند.<ref>حسن مامون، همان، و نیز ر. ک: فتوی شیخ محمد خاطر، سلخ جلد المیت... همان.</ref><br>

همین فقیه اهل سنّت در مقاله‌ای که از او در جریده اللواء الاسلامی به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر می‌پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندی فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقی، و عملا معیار سابق را محدود می‌کند بدون این‌که به جلب موافقت ولیّ میت یا اذن میت اعتباری بنهد.<ref>ر. ک: جاد الحق علی جاد الحق، 9 رجب 1406ق، مجله المحاماة العدد 807 تشرین الاوّل، تشرین الثانی مقال بعنوان الشریعه الاسلامیه و نقل الاعضاء انسان الی آخر.</ref><br>

میان نظریات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامی تابع کنفرانس اسلامی از نظریه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولیّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویه یا بلا وارث) را شرط کرده است.<ref>ر. ک: قرار مجمع الفقه الاسلامی بشان زرع الاعضاء رقم د 4/08/88/1408ق فی الجده العربیة السعودیه.</ref><br>

2. در حالی که مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را برای نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وی به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است.<ref>ر. ک: قرار الاوّل بشان موضوع زراعة الاعضاء، همان رقم.</ref><br>

3. دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیت تکریم آدمی و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضای ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوی از اعضای او مثل قرنیه چشم، تجویز می‌کند و به نحوی که از ظاهر فتوای مرجع مزبور استفاده می‌شود با حصول شرایط مذکور نیازی به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلی متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتوای شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‌ای را در پی داشت.<ref>برای ملاحظه فتوی دارالافتاء مصر ر. ک: الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.</ref><br>

4. اما هیأت کبار علمای عربستان سعودی، انتقال اعضای میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر، عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق‌آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‌ای نکرده است؛ هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه می‌تواند حداقل در برخی موارد ضرورت تحصیل خشنودی بازماندگان را مطرح کند.<ref>برای ملاحظه فتوای مزبور، ر. ک: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیة، بشان زرع الاعضاء رقم 99 بتاریخ 6/11/1402ق.</ref>

== ب. ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولیّ میت در انتقال اعضا در حقوق داخلی ایران ==

اکنون برای روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولیّ نگاهی می‌افکنیم. ولایت به معنای عام سلطه‌ای است که شخصی بر مال و جان دیگری می‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتی می‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگری یا هر دوی آنها به صورت اصلی یا عارضی ثابت است.<ref>ر. ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210.</ref><br>

از حضرت علی(علیه السلام) نقل شده است که ولی الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح.<ref>ر. ک: خرازی، ش 21، ص 28.</ref><br>

ولایت در روابط خانوادگی عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و تربیت کودک یا سفیه و مجنونی که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدری اعطا کرده است.<ref>ر. ک: صفایی و امامی، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر. ک: کاتوزیان ج 2، ص 202.</ref> (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضی مفاد کلمه ولیّ جایز بودن تصدی امور میت به نحوی که ولی آن را مصلحت می‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطای اعضای میت به منظور پیوند آن به دیگری بداند می‌تواند چنین اجازه‌ای بدهد؛ ولی اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهی بیفکنیم، به این نتیجه می‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوی استثنایی و بر پایه مصالحی و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعی تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایی مذکور به هیچ وجه نمی‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولیّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است.<ref>ر. ک: قرار مجمع فقه اسلامی (بشان زرع الاعضاء) همان شماره.</ref>؛ در حالی که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوی و احترام میت حقّ اختصاصی و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخی از اعضای معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتی ولیّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولیّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم‌گیری درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتی فعلی در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنی به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشی از احترام میت)، هر چند وصیتی هم در میان نباشد بدون این‌که نیازی به جلب موافقت ولیّ میت یا اقارب او باشد می‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.<br>

این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتی شاید اجماعی فقیهان شیعی معاصر است (ر. ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزی و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر. ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانی، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید علی سیستانی منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایی حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانی می‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکی به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضای بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌های سنگین نگهداری اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر می‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولیّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروی از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجرای قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌های گروهی و جمعی و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهی‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولیّ میت روشی بر خلاف اصول و قواعد و حتی مصالح را در پیش گرفت.<br>

در ضمن به نحوی که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولیّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامی تبعیت کرده، در حالی که قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشتری دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت برای نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتی در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلی میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است.<ref>ر. ک: قرار مجمع فقه اسلامی، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهی برای ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره.</ref><br>

«لان حرمة الحی اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخی از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهای عربی متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتی در مواردی که تامین عضو از انسان مرده برای حفظ حیات شخصی ضرور نباشد اما برای حفظ حیات عضوی از وی ضرور باشد مثل درمان نابینایی انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعی را ضرور دانسته‌اند.<ref>الفیروزآبادی، ج 1، ص134 و 257 و 258.</ref> برخی از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّی مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتی در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند.<ref>ر. ک: مکارم شیرازی، رساله توضیح المسائل، مساله 2444.</ref> ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروی، و مجمع فقه اسلامی تابع سازمان کنفرانس اسلامی هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولیّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علمای عربستان سعودی هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافی و وافی برای تامین هر عضو از میت تلقی کرده است به شرط این‌که از جداسازی عضو، فتنه‌ای تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق‌آمیز باشد.<ref>ر. ک: مفتی الدیار المصریه، فتوی رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر. ک: قرار مجمع فقه الاسلامی، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و برای ملاحظه فتوای مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر. ک: فتاوی شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها.</ref><br>

ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنی برداشتن عضو از انسان مرده برای حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبنای صحیح شرعی دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حی قلمداد کرده‌اند.<ref>ر. ک: آزاد قزوینی، ص60ـ68.</ref><br>

به نظر می‌رسد برخلاف تصور برخی‌ها <ref>برای دیدن رای مخالف، ر. ک: شیخ علی آزاد قزوینی، همان.</ref> روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوی جسد بی جان آدمی بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلی آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردی که شخص با اسقاط حقّ معنوی مذکور به نحو محدود به برخی از اعضای معین جهت یک انگیزه عقلایی به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض می‌کند، اقدامی خود خواسته و غیر منافی با قواعد آمره و به تعبیر فقهی اقدامی غیر منافی با احکام می‌کند که دلیلی بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایی عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهری چنین اسقاطی، سقوط حقّ احترام به رضای خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبنای احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضای خود شخص، ممنوعیت، مبنای خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتی نمی‌توان از حکم بی مبنا پیروی کرد.<br>

# آزاد قزوینی، شیخ علی، مسائل مستحدثه، چاپ مطبعه سید الشهداء، قم، 1416 ق

# آل بحرالعلوم، سید محمّد، بلغة الفقهیه، ج3، منشورات مکتبة الصادق، تهران، چهارم، 1403 ق

# ابن ماجه، کتاب الجنائز و سنن، ج 1، دار احیاء الکتب العربیة، ام دار الفکر العربی، 1353 ق

# اسماعیلی، اسماعیل، مجلّه فقه (کاوشی نو در فقه اسلامی)، چاپخانه دفتر تبلیغات اسلامی، ش اول، پاییز 1373.

# الاهوانی، حسام الدین، المشاکل القانونیه التی تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، مکتبة عین شمس، 1975 م.

# البارّ، محمدعلی، اجهزة الانعاش، مجمع الفقه الاسلامی، غیر منشور.

# السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء.

# السکری، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء، من منظور إسلامی، دار المنار، القاهرة، الطبعة الاولی، 1988 م.

# الفضل، منذر، التصرف القانونی فی الاعضاء البشریه، اول، 1990، بغداد.

# فیروزآبادی، ابراهیم بن علی، المهذب، ج 1، دار احیاء الکتب العربیه قاهره.

# القرضاوی، شیخ یوسف، فتاوی معاصره، دار الوفاء، المنصورة، 1413 ق

# المفتی، الشیخ حسن مامون، الموضوع نقل عیون الموتی الی الاحیاء المبادی، رقم 1087 ص 193، شوال 1378 ق.

# المفتی، الشیخ محمّد خاطر، الموضوع سلخ جلد لعلاج حروق الاحیاء المبادی، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392 ق.

# الموسوی الخمینی، سید روح الله، رساله توضیح المسائل، چاپخانه علمیه قم.

# ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، مجله طبّ و تزکیه، ش 80، تابستان 1372.

# الموسوی الخویی، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، معاملات و عبادات، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1410 ق.

# بیهقی، سنن کبری، ج 4، مطبعة مجلس دائرة المعارف العنمانیه، حیدر آباد الدکن، الهند.

# تبریزی، میرزا جواد، صراط النجاة فی اجوبة الاستفتائات. ، مطبعة دار الاعتصام، قم (بی تا).

# حبیبی، حسین، مرگ مغزی و پیوند اعضا، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی پژوهشکده فقه و حقوق.

# حرّ عاملی، وسائل الشیعه، ج 2 و 29، چاپخانه مهر قم.

# حسینی سیستانی، سید علی، منهاج الصالحین، ج 1، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1414.

# خرازی، سید محسن، مجلّه فقه اهل البیت، ش 19، مؤسسه دائرة المعارف اسلامی، 1422ق.

# دارالافتاء مصر، الفتوی رقم 188 الصادره عن مفتی الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394ق، فتوی الفتوی لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.

# روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران، ش 11369، 17/1/1379

# شهیدی، مهدی، تشکیل قرار دادها و تعهدات، نشر حقوقدان، جلد اول، 1377 ق.

# شیخ جاد الحق، الفقه الاسلامی، مرونته و تطوره.

# صفایی، سید حسن و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، ج2 (قرابت، نسب و آثار آن)، انتشارات دانشگاه تهران، 1376 ش.

# طباطبایی حکیم، سید محمّد سعید، احکام الفقهیه (عبادات و معاملات)، بی نا، دوم، 1418 ق.

# ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، بحوث فقهیه(1) فقه استنساخ بشری و فتاوی طبی، بی نا، اول، 1420ق.

# عاید الدیات، سمیره، عملیات نقل وزرع الاعضاء البشریه، مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان، اوّل، 1999 م.

# عبدالله، شیخ آدم، مجله فقه الاسلامی، الدوره 4، الجزء الاول.

# علاء الدین بن محمّد بن مسعود، بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، مطبعة الامام زکریا علی یوسف، قاهره، 1910 م.

# فقیهی، عبدالرحمن، مجموعه مقالات مستحدثه پزشکی، پیوند اعضاء، ج 1، بیع اعضاء الانسانی، مرکز تحقیقات فقهی قوه قضائیه، تابستان 1377.

# فیض الاسلام، سید علی نقی، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، چاپخانه احمدی، انتشارات فقیه، بهار 1377 ش.

# قانون مجازات اسلامی جمهوری اسلامی ایران، مصوب 1370ش.

# قرار، شماره 99، هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، تاریخ 6/11/1402 ق.

# قرارهای المجمع الفقهی لرابطة العالم الاسلامی، شماره اول بشان موضوع زراعة الاعضاء و دوم بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ وسوم بشان حکم نقل الدم.

# قرارهای مجمع فقه الاسلامی شماره 1 بشان زرع الاعضاء و شماره 5 بشان اجهزة الانعاش و شماره 6 بشان استخدام الاجنة مصدرا لزراعة الاعضاء، به ترتیب منتشره در مجلّه مجمع فقه الاسلامی (عدد 4ـ3ـ6)

# کاتوزیان، ناصر، عقود معین (3): عطایا، هبه، وقف، وصیت، چاپخانه بهمن، 1378 ش.

# محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه بخشی مدنی(2)، سمت، 1376 ش.

# مقال شیخ جاد الحق علی جاد الحقّ، جریده اللواء الاسلامی رجب 1406ق. مجله المحاماة، العدد 7، 8 تشرین الاول.

# نائینی، مرحوم میرزا محمّد حسین غروی، منیة الطالب، ج 2.

# نجفی، شیخ محمّد حسن، جواهر الکلام، ج8، دار احیاء التراث، بیروت، 1412 ق.

# وحید خراسانی، شیخ حسین، توضیح المسائل، احکام تشریح، مدرسه باقر العلوم، 1379 ش.