آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی (مقاله): تفاوت میان نسخه‌ها

واگذارى اعضاى بدن شخص فوت شده يا مبتلا به مرگ مغزى با حق معنوى احترام جسد انسان پس از مرگ ارتباط مى يابد؛ اما نظر به اين كه يگانه راه استفاده از اعضاى افراد فوت شده در اثر مرگ طبيعى فقط چند دقيقه پس از مرگ است و چون عملا از لحاظ علم پزشكى به طور معمول چنين امرى مقدور نيست، پزشكان به مرگ مغزى توجه ويژه‌اى نشان مى دهند؛ حالتى كه در آن اعضاى بدن فقط داراى نوعى حيات نباتى هستند و مركز اساسى كنترل بدن (مغز) از كار افتاده و تدبير روح در بدن خاتمه يافته است. به دليل سالم بودن ساير اعضاى بدنِ افراد مبتلا به مرگ مغزى، به بانک پيوند اعضا معروف هستند.

واگذارى اعضاى بدن شخص فوت شده در قالب وصيّت متوفّا و اجازه وى قبل از مرگ ميسّر است، مگر در فرض ضرورت حفظ حيات مسلمان زنده ديگر كه در حالت اخير به وجود وصيتنامه نيازى نيست؛ چرا كه در اين حالت حفظ حيات فرد زنده مهم‌تر است و در حالت وجود وصيّت نيز احترام معنوى جسد فرد، به اراده خود فرد در جهت امر عقلايى (پيوند عضو در بدن ديگرى) ساقط مى‌شود. در غير دو حالت مذكور، متعدّى به جسد بى‌جان آدمى با مقررات كيفرى مواجه خواهد شد.

كليد واژه‌ها: جسد، مرگ مغزى، واگذارى عضو، وصيت، ولىّ ميت.

بحث واگذارى اعضا و و پیوند آن یکى از موضوعاتى است که محل برخورد علمى بین دانشمندان علوم پزشکى، حقوق، اخلاق، ادیان، عرف‌هاى اجتماعى و حتّى محل برخورد آراى شرایع آسمانى یعنى مسیحیت و اسلام و یهودیت است.<ref>الفضل، 1990، ص 7.</ref> منظور از واگذارى اعضا، انتقال حقوقى اعضا، در قالب‌هاى گوناگونى همچون بیع، هبه، وصیت و غیره است که با جداسازى عضو و واگذارى آن به منتقل الیه، مالکیت عضو به شخص اخیر انتقال مى‌یابد و تصرّفات بدون اجازه دیگران در این عضو جدا شده، حسب مورد آثار حقوقى همچون غصب یا اتلاف یا مسؤولیت مدنى یا آثار کیفرى همچون سرقت یا خیانت در امانت را در پى دارد.<br>

در ضمن، منابع تأمین عضو، در بحث واگذارى اعضا، هر چند به لحاظ اسمى، شامل اعضاى حیوانات، اعضاى مصنوعى ساخت دست بشر، اعضاى انسان‌هاى مبتلا به مرگ طبیعى، اعضاى مبتلایان به مرگ مغزى و سرانجام اعضاى انسان‌هاى زنده است، از دیدگاه علم پزشکى به جهت وجود موانعى، از جمله ضرورت زنده بودن عضو پیوندى و سازگارى ژنتیکى آن با منتقل الیه، عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزى هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند.<br>

بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزى را موت حقیقى قلمداد نکرده‌اند، در خصوص مخالفت با تلقّى مرگ مغزى به صورت مرگ داراى آثار حقوقى، به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفى مرگ اشاره شده است.<ref>میرزا جواد تبریزى، ص 522 به بعد و حاج سید على حسینى سیستانى، ص 57.</ref>، و ممکن است استصحاب بقاى حیات نیز موید نگرش اخیر تلقى شود.<ref>سید محسن خرازى، ص 89.</ref> این طرز تفکر تا حدودى به نظریه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق مى‌افتد؛ اما نظریه قدیم پزشکان، پس از پیدا شدن مواردى از نقض، کارایى پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد؛ هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛ در حالى که با مرگ مغزى، اعاده شخص به زندگى غیر ممکن است و در این حال، اعضاى بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه تنفّس مصنوعى کار مى‌کند.<ref>البارّ، ص 7.</ref> و بر خلاف تصوّر برخى از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعى مرکز اسرار و فیوضات الاهى نیست؛ به دلیل این‌که اگر چنین مى‌بود، با پیوند قلب به دیگرى شخصیت وى نیز تغییر مى‌کرد.<ref>اسماعیلى، پاییز 1373، ص 212 و 213.</ref><br>

در حالت حدوث مرگ مغزى، قابلیت تصرّف روح در بدن از بین مى‌رود، چرا که مراکز اساسى حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبى در قسمتى از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است.<ref>البارّ، ص 6.</ref>، و تشخیص مرگ مغزى به نحوى که در «قانون پیوند اعضاى اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزى» قید شده (روزنامه رسمى جمهورى اسلامى ایران، ش 11369، 17/1/1379)، با پزشکان متخصّص است؛ چرا که آن‌ها صلاحیت اظهارنظر نزدیک‌تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریه آن‌ها اماره یا دلیل محسوب مى‌شود؛ بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‌که پزشکان مزبور ثقه باشند.<br>

با این اوصاف، مجالى براى استصحاب بقاى حیات نیز باقى نمى‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل <ref>ر.ک: خرازى، ص 89.</ref>، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزى است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّى قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، براى یقین به حدوث مرگ مغزى را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (هاى فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایى 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعى، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛<ref>Paliis c. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard 1984, 252: 677-9.med school A definition of Irreversitle coma.jame,</ref>  در کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.<ref>همان نویسنده، ص 64.</ref>؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابى مسأله تنفّس طبیعى کنار سایر علایم حیاتى حدوث مرگ مغزى را تأیید مى‌کنند. به این ترتیب ملاحظه مى‌شود هر چند از لحاظ ثبوتى میان پزشکان اختلاف نظرى وجود ندارد، از لحاظ اثباتى اختلاف نظر (و لو جزئى) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمى‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزى شود. همچنان که برخى از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیرى حیات فرد مبتلا به مرگ مغزى اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعى یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانى را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.<ref>ر.ک: الموسوى الخمینى، 1372، ص 91 و طباطبایى حکیم، ص 59.</ref><br>

مجمع فقه اسلامى تابع کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌هاى مشابهى مرگ مغزى را مرگ تلقّى کرده‌اند.<ref>ر.ک: قرار شماره (5) مجمع فقه الاسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى (بشان اجهزة الانعاش، دور سوم، صفر 1407 ق، اردن هاشمى و نیز قرار شماره دوم المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، (بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ) دور دهم، صفر 1408 ق، مکه مکرّمه.</ref><br>

میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهى آن‌ها آراى موجود در بحث واگذارى اعضا به شش دسته تقسیم مى‌شود: برخى واگذارى و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلى منع کرده‌اند و برخى (با شرایطى) پذیرفته‌اند. عده‌اى فقط جواز واگذارى یک کلیه و برخى فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهى دیگر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخى دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند. <ref>از جمله مخالفان شیخ عبدالسلام السکرى نقل و زرع الاعضاء ص 134 و 216; شیخ آدم عبدالله، مجله فقه الاسلامى، الدوره 4، الجزء الاول، ص 425، و از موافقان معروف انتقال اعضا (شیخ جاء الحق الفقه الاسلامى، مرونتهç è وتطوره، ص 2 ـ 253; شیخ یوسف قرضاوى فتاوى معاصره، 2 ـ 535 ـ 537 ـ 2/533 ـ 534، آراء ستّه مذکور، به نقل از دکتر سمیره عاید الدیات، عملیات نقل و زرع الاعضاء البشریه، ص 7، ناشر (مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان)، چاپ اوّل 1999 م است.</ref> <br>

به نظر برخى از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادى یا عینى در مقابل واگذارى عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمى‌شود. مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علماى عربستان سعودى نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهى مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضاى شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطى از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. <ref>براى ملاحظه اقاریر مزبور، ر.ک: أ. قرار مجمع فقه اسلامى بشان زرع الاعضاء با موضوع (انتفاع الانسان باعضاء جسم انسان آخر حیاً و میتاً) شماره قرار(1) د 4/08/88 و قرار رقم (58/7/6) بشان استخدام الاجنة مصدراً لزراعة الاعضاء جده عربستان 1410 ق؛

ب. قرار المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى ، القرار الثالث بشان حکم نقل دم و ...، 1409 ق ، مکه مکرمه و القرار الاول «بشان موضوع زراعة الاعضاء» بند 2 ، 1405 ق مکه مکرمه؛

ج. مضمون قرار هیئة کبار العلماء فى السعودیه بشان زرع الاعضاء ، رقم 99 و تاریخ 6/11/1402 ق;

د. الفتوى رقم 188 الصادره عن مفتى الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394 ، فتوى لجنة الفتوى بالازهر الشریف ، منشورة بجریدة المصرى 11/4/94 .

موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده به مرگ طبیعى را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضاى بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزى» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامى احترام پیکر آدمى را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر.ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامى).<br>

نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضاى مردگان به مرگ طبیعى فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانى دست نمى‌دهد، پزشکان به مرگ مغزى توجّه ویژه‌اى نشان داده‌اند و مى‌دهند.<ref>ر.ک: حبیبى، ص109.</ref>

و از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى فقط در پزشکى نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌هاى دست و پا و ساق دست و پا داراى قابلیت پیوند هستند. <ref>در همین جهت بوده است که پس از انکشاف قابلیت پیوند قرنیه با استفاده از قرنیه افراد مرده قوانین خاصى درباره استفاده از عضو مذکور در کشورهاى خارجى تصویب شد (ر.ک: دکتر حسام الدین الاهوانى، المشاکل القانونیه التى تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، ص66).</ref>  

از لحاظ حقوقى اشکال گوناگونى براى واگذارى اعضا قابل تصور است. برخى از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخى دیگر در عبارات حقوقدانان خارجى مشاهده مى‌شود:

# تبرّع به اعضا در تعبیر حقوقدانان خارجى و اذن در استفاده از اعضا در تعبیر برخى از فقیهان داخلى یا خارجى.<ref>ر.ک: الفضل، ص162.</ref>؛

# استفاده معوّض از اعضاى جسد.

در ضمن اشکال مختلف واگذارى‌هاى مذکور داراى آثار حقوقى است که در بحث‌هاى بعدى بررسى مى‌شود.<br>

=گفتار یکم. ماهیت وصیت و تاثیر آن در بحث واگذارى اعضا=

وصیت تملیکى به تعبیر ماده 826 قم «عبارت است از این‌که کسى عین یا منفعتى از مال خود را براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجانا تملیک کند».<br>

طبق آراى برخى از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان داراى جوهره خاصى است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وى درحد تشبیه به اشیاى مادى معقول نمى‌نماید.<ref>ر.ک: علاء الدین بن محمّد بن مسعود، جزء5، ص 140 ونیز الکمال بن الهام، جزء5، ص186 ـ 189.</ref>؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزى را مال مى‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازارى داشته باشد و انسان حر، ملک شخصى خودى وى نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصى خداوند متعالى است، نه حقّ فردى مختص به وى تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.<ref>آزاد قزوینى، ص44ـ46.</ref>، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمى‌تواند تحت ملکیت در آید نمى‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهى بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمى‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.<br>

در شرایع محقق حلى آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعى) است (به نقل از همان منبع)؛ حتى در حقوق برخى کشورهاى خارجى مخالفان مالکیت فرد بر اعضاى بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایى هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذارى جسم و اعضاى بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمى در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمى‌تواند مجوز واگذارى جسد بى جان بعد از فوت به شخص دیگرى باشد؛ <ref>H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.</ref> البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده مى‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلاى عینى یا اعتبارى در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایى نمى‌دانند و معتقدند که قانونى بودن یک واگذارى را باید از منابع دیگرى درک کرد.<ref>ر.ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103.</ref>؛ اما در واگذارى اعضاى بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخى از فقیهان اهل سنت حتى در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمى امر واحدى است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضاى آدمى را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزاى بدن نیز قسمتى از آن کل را تشکیل مى‌دهند و همچنان که واگذارى کلیت بدن جایز نیست، واگذارى و انتفاع از جزئى از اجزا و عضوى از اعضاى بدن وى نیز صحیح نخواهد بود. <ref>براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد.</ref><br>

حتى برخى از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضاى بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعى بر تصرف در آن‌ها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفى که اعضاى جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.<ref>براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: التصرف القانونى فى الاعضاء البشریه، همان نویسنده، ص 52 و 60 و سمیره عاید الدیات، همان.</ref><br>

در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضاى بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونى در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگرى هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصى وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمى‌توان به امر عدمى قائم کرد.<ref>ر.ک: کاتوزیان، ص 285.</ref><br>

ایرادهاى مذکور به شرح ذیل قابل پاسخگویى است: اوّلا ایراد و توهّم عدم مالکیت انسان درباره اعضاى خود، فاقد مبناى حقوقى مسلّمى است؛ زیرا آنچه براى حصول ملکیت شیئى لازم است، تصرف و حقّ اختصاص آن است و به‌رغم نامأنوس بودن ذهن باملکیت شخص درباره این اشیا (اجزاى تولید شونده به وسیله بدن مثل خون و...) و اعضاى بدن خویش به علت کم سابقه بودن آن، این مالکیت ازبارزترین مصادیق مالکیت حتى در مفهوم حقوقى آن است که در حقیقت مالکیت ذاتى و طبیعى است. فقیهان اعتبار عقد صلح واقع بر این اشیا را پذیرفته‌اند؛ هر چند برخى درباره بیع آن‌ها ابراز تردید کرده‌اند.<ref>شهیدى، ص 394 و نیز ر.ک: نجفى، ج8، ص175.</ref><br>

ثانیاً کسانى که در توسّع مفهوم کرامت آدمى، مالیت اعضاى وى را همانند کلیت بدنى او با یک قیاس محض انکار کرده‌اند، توجّه نکرده‌اند که همان طورى که بارها پیش‌تر اشاره کردیم، مالیت، مفهوم نسبى است و اگر در زمان‌هاى پیشین به لحاظ عدم پیشرفت‌هاى علمى، به علت مقدور نبودن پیوند اعضا، واگذارى اعضاى پیکر بى جان آدمى در قالب وصیت به جهت عدم تصور منافع معقول و مشروع میسّر نبود، امروزه چنین نیست. در ضمن، در این حالت به جهت وصیت متوفا، تجاوز به احترام و کرامت متوفّا و عنوان هتک حرمت یا مثله صادق نیست.<ref>براى مشاهده استدلال مشابه، ر.ک: الفتوى رقم 188، الصادره عن مفتى دار الافتاء المصریه بتاریخ 13، محرم 1394، همان.</ref>؛ چرا که متوفّا در جهت عقلایى به نام پیوند اعضا و به منظور کمک به افراد نیازمند عضو، احترام جسد خود را به‌اندازه تامین عضو مورد نظر ساقط کرده است و این اسقاط حق معنوى در صورتى که به برخى از اعضاى معین محدود باشد، مصداق اسقاط حق به طور جزئى بوده و لازم الاجرا است.<ref>مفهوم مادّه 959 و 960 قانون مدنى.</ref> افزون بر اصاله الاباحه، فقدان دلیل مخالف نیز بر جواز این اسقاط حق صحّه مى‌گذارد. فقیهان نیز صحت اسقاط حق به طور جزئى را پذیرفته‌اند.<ref>براى تأیید، ر.ک: نائینى، ج 2، ص105.</ref>؛ اما ایراد مربوط به ناموجود بودن اعضا و فقدان مالیت آن‌ها در حین وصیت ظاهراً وارد است؛ ولى باید دانست وصیت به امورى که در حین انشاى وصیت فاقد ماهیت وجودى (عرفى در بحث ما) هستند، ولى احتمال عقلایى ایجاد آن‌ها به تعبیر برخى‌ها <ref>ر.ک: خویى، ص 302 که در تعبیر از متوقع الوجود به توسع گراییده است و نیز ر.ک: طباطبایى حکیم، ص 368.</ref> و یا ظن متعارف ایجاد آن‌ها به تعبیر برخى دیگر در آینده مى‌رود، درست است.<br>

ماده 842 قانون مدنى نیز دراین‌باره مى‌گوید: «ممکن است مالى را که هنوز موجود نشده است وصیت نمود»، و عضو یا اعضاى مورد وصیت، در زمان اجراى وصیت و بعد از جدا شدن ازبدن میت، مال شمرده مى‌شود و عَقلا و عُرفاً سرقت و غصب آن‌ها ضمان آور، و واگذارى آن‌ها جایز است.<br>

==ب. تعهّد به واگذارى اعضا بعد ازمرگ و طرح ایرادها==

واگذارى اعضا در شکل وصیت عهدى با تعیین شخصى در جایگاه وصى ممکن است تا از اعضاى قابل استفاده موصى فوت شده براى نجات جان اشخاص نیازمند استفاده کند. شایان ذکر است که در چنین وصیت‌هایى اغلب ذینفع مستقیم وصیت معین نمى‌شود و فقط بیمارستان یا مؤسسه خاصى مجرى وصیت مى‌شود و در این حالت (تعیین وصى و عدم تعیین موصى له) ایرادى که ممکن است وارد شود این است که عُرفا بر خلاف وصیت به عضوى از اعضا، مال محسوب کردن کلّیت جسد بى جان آدمى و وصیت به آن مشکل مى‌نماید.<br>

در ضمن برخى‌ها اختیار انسان درباره جسد بى جان او را مصداق حقّ الله دانسته و مشروعیت چنین وصایایى را بالکل محل تردید قرار داده‌اند؛ چرا که از نظر آنان تصمیم گیرى درباره جسد بى جان آدمى به دلیل حقّ شخصى نبودن آن از اختیار فردى وى خارج است.<ref>آزاد قزوینى، همان و نیز ر.ک: فقیهى، ص 68.</ref><br>

==ث. پاسخگویى به ایرادهاى واگذارى اعضا بعد از مرگ==

برخلاف ایرادهاى مطروحه، احترامى که قانونگذار براى جسد بى جان آدمى در نظر گرفته، حقّ معنوى شخصى است که از قبیل حقوق غیرمالى به شمار مى‌رود، نه حقى مختصّ به خداوند متعالى. بلى، اختصاص و اختیار حقیقى این حقوق نیز از آن خداوند است؛ ولى منافى مالکیت طبیعى انسان درطول مالکیت خداوند نیست و اختیار انسان درباره واگذارى اعضا جهت نجات جان همنوعان به دلیل نبودن مقررات آمره در قالب وصیت به اعضا نافذ است و این حقّ هر چند به دلیل خصوصیت قائم به شخص بودن آن قابل انتقال نیست، جهت استفاده در امر پیوند اعضا، اسقاط این حقّ معنوى فردى در برابر دیگران در صورتى که به برخى اعضاى معین مثل قرنیه، قلب و کبد و غیره محدود باشد چنان که گروهى از فقیهان نیز به همین راه رفته‌اند، مشروع و معقول است.<ref>خویى، مسأله 39، ص426.</ref><br>

==ج. دیدگاه فقیهان جدید اهل سنت و مجامع فقهى در خصوص انتقال اعضاى میت==

صرف نظر از اقوال متعددى که از فقیهان اهل سنت در مقدمه مقاله آورده شد، آراى فقیهان عامّه به دو گروه کلّى قابل تقسیم است:<br>

1. برخى از فقیهان اهل سنت، اخذ عضو از میت را براى غرس و پیوند عضو در بدن دیگرى مطلقاً ممنوع مى‌دانند و معتقدند که طبق آیه 21 سوره عبس، وجوب دفن روشن، و اخذ عضوى از جسد میت، دفن نکردن جزئى از جسد او است و این امر ممنوع است.<ref>شیخ آدم عبدالله، جزء الاول، ص425.</ref><br>

در ضمن طبق روایت واصله از پیامبر اکرم(صلى‌الله‌علیه‌وآله) شکستن استخوان میت (عظم) به سان شکستن استخوان فرد زنده است و حتى عمل کردن به وصیت متوفّا در خصوص اعضایش، به جهت مالک نبودن متوفّا درباره اعضایش در حین وصیت ممنوع است. افزون بر این مسأله، اجتناب از مثله هم دلیل دیگرى بر ممنوعیت شمرده مى‌شود.<ref>السکرى، ص 216.</ref><br>

2. گروه دوم واگذارى و استفاده از اعضاى میت را مشروط به شرایطى پذیرفته‌اند. برخى اجازه میت یا ولىّ میت را شرط کرده، و برخى این امر را لازم ندانسته‌اند؛ چرا که طبق ظاهر فتواى این گروه اخیر چنین برمى آید که آن‌ها وجود مصلحت راجحه و ضرورت پیش آمده را کافى براى تلقى جواز مى‌دانند. برخى دیگر هم تامین عضو از میت را با وجود مصلحت راجحه یا ضرورت پیش آمده به شرط کسب اجازه از (مَن لهم الحقّ) جایز دانسته‌اند. این گروه در موارد فقدان ولىّ میت به اقتضاى ضرورت پیش آمده، مصلحت راجحه ناشى از حفظ حیات فرد زنده یا حفظ حیات عضوى از اعضاى فرد زنده را بر مصلحت ناشى از حفظ احترام میت مقدّم دانسته، و اباحه قانونى را در این چارچوب پذیرفته‌اند <ref>ر.ک: فضیلة الشیخ حسن مامون، شوال 1378 ش، ص 193 و نیز ر.ک: فضیلة شیخ محمّد خاطر، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392</ref>؛ امّا شیخ جاد الحق، تأمین عضو از میت را به ظن غالب پزشک درباره میسّر بودن استفاده از عضو منقول الیه مشروط کرده است.<ref>جاد الحقّ، ص 252.</ref>؛ البته در موضع دیگرى افزون بر بحث فایده‌مندى واگذارى عضو، با مد نظر قرار دادن قواعدى همچون (الضرورات تبیح المحظورات والضرر الاشد یزال بالضرر الاخف) رجحان فایده تأمین عضو از میت براى حفظ حیات و بر طرف کردن احتیاج شخصى نیازمند به عضو را در تلقّى جواز مطرح کرده است.<ref>مقال شیخ جاد الحق على جاد الحقّ، رجب 1406ق، العدد 7، 8 تشرین الاول.</ref><br>

=دیدگاه مجامع فقهى در خصوص انتقال اعضاى میت=

دارالافتاء مصر در فتواى رقم 188 به سان فتواى صادره از شیخ مامون و شیخ محمّد خاطر و شبیه به فتواى صادره از شیخ جاد الحق، با مطرح کردن مسأله مصلحت راجحه و تقدّم آن بر احترام میت و به لحاظ ضرورت پیش آمده، تامین عضو از میت را در این حالت جایز تلقّى کرده است. در این حالت، طبق استدلال به عمل آمده، تجاوز به احترام میت یا هتک حرمت و کرامت آدمى، صادق نیست.<ref>الفتوى رقم 188، الصادره عن مفتى الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394 ق، فتوى لجنة الفتوى بالازهر الشریف المنشوره بجریده المصرى به تاریخ 11/4/1994.</ref><br>

هیأت کبار علماى عربستان نیز با پیروى از نظر فقیهان سعودى، جواز انتقال عضو یا جزئى از اعضاى میت را به شخص مسلمان دیگر، منوط به اضطرار شخص اخیر و عدم فتنه از جدا سازى عضو و غلبه ظنّ توفیق آمیز بودن پیوند عضو در بدن منتقل الیه کرده است.<ref>موضوع: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فی السعودیه بشان زرع الاعضاء، رقم 99، 6/11/1402ق.</ref><br>

مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را براى نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو، به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و صدور اجازه به این امر در زمان حیاتش، جایز دانسته است؛ چرا که از نظر مجمع مزبور وقتى که تامین عضو از شخص زنده جایز است، به طریق اولى تامین عضو از شخص مرده نیز جایز خواهد بود.<ref>قرار المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، القرار الاوّل، بشان موضوع زراعة الاعضاء، دورة الثامنه، 7 جمادى الاولى 1405 ق مندرج در مجله مجمع الفقهى العدد الاوّل 1408، ص 24ـ39.</ref>؛ امّا مجمع فقهى مزبور از قرار سابقى که در خصوص انتقال خون صادر، و تاکیدى که در بند 3 از همین قرار به لفظ (متبرع) کرده است، معلوم مى‌شود که یگانه طریقه انتقال اعضاى میت را واگذارى تبرّعى اعضا قلمداد مى‌کند؛ چرا که حرمت انتقال معوّض خون را به آیه «إِنَّما حَرَّمَ عَلَیکمُ الْمَیتَةَ وَ الدَّمَ...» و روایت «انّ الله تعالى اذ حرم شیئاً حرم ثمنه» مستند کرده، و عدول از حکم اولیه مزبور را جز در صورت ضرورت ناشى از اغراض طبّى، جایز ندانسته است.<ref>المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، القرار الثالث بشان حکم نقل الدّم... وهل یجوز اخذ العوض عن هذا الدم اولا، دورة الحادیة عشرة المنعقده بمکة المکرمه 13 رجب 1409 ق.</ref><br>

مجمع فقهى اسلامى تابع کنفرانس اسلامى در بند ششم از حیث احکام شرعیه انتقال عضو از میت به شخص زنده را به شرط توقّف حیات منتقل الیه به آن عضو یا توقف سلامت وظیفه اساسى وى به پیوند عضو، جایز قلمداد کرده است؛ البته مشروط به اذن میت یا ولىّ میت.<br>

از نظر این مجمع، انتقال عضو باید به صورت تبرّعى صورت گیرد و فروش عضو به جهت پایین آوردن ارزش آدمى ممنوع است؛ اما بذل مال جهت تحصیل عضو مطلوب یا به صورت پاداش یا تکریم، محل بحث و نظر است.<ref>قرار مجمع الفقه الاسلامى بشان زرع الاعضاء، قرار رقم (1) 4/08/88 بشان انتفاع الانسان باعضاء جسم آخر حیاً او میتاً المنعقده فى الدورة موتمره الرابع بجدّة فى مملکة العربیة السعودیه، ص 18 ـ 23 جمادى الاخرة 1408 ق.</ref><br>

طبق ظاهر آراى برخى از فقیهان معاصر فقط در صورتى که نجات جان مسلمانى متوقف  بر اجراى چنین وصیتى (جداسازى عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است <ref>فاضل لنکرانى، ص 202 و نیز مکارم شیرازى، ص 209.</ref><br>

باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتى نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حى، مشروعیت تعرض به حقّ معنوى میت توجیه مى‌شود؛<ref>سید محمّد سعید طباطبایى حکیم بحوث فقیه (1)فقه الاستنساخ البشرى، سؤال 10، ص 35. این فقیه بزرگوار فقط در موضع ضرورت حفظ حیات فرد زنده، تحصیل عضو از میت یا مبتلا به مرگ مغزى را پذیرفته است و در این حالت وجود یا عدم وجود وصیت، از نظر وى تاثیرى در حکم جواز ندارد.</ref>  چرا که صیانت از حقّ معنوى مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حى و زنده اهمیت کمترى دارد ونیازهاى متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانى وجود و تحقّق آن‌ها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آن‌ها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهاى متعارف است؛ بنابراین، اشکالى در وصیت و تبرع به آن‌ها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت مى‌گیرد، درک نمى‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخى احتمال عقلایى تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقى خواهد شد.<ref>ر.ک: فقیهى، ص 60ـ64.</ref>؛ به‌ویژه این‌که برخى از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازى اعضا را پذیرفته، و قید و شرطى مبنى بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.<ref>ر.ک: خویى، مُنیة المسائل، ص 210و211.</ref><br>

در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌هاى مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولىّ میت جهت پیوند به بیمارانى که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضاى فوق بستگى دارد، از اعضاى بدن متوفّا استفاده نمایند».<ref>ر.ک: روزنامه رسمى 17/1/1379 ش 11369.</ref><br>

قید اخیرى که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانى را مطرح مى‌کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیت متوفّا موکول به ضرورت ناشى از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‌اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشى از حفظ حیات انسان زنده دیگر مى‌تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشى از حفظ حیات عضوى از اعضاى زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.<br>

در پاسخ مى‌توان گفت: تاخیرى در بیان موجود نیست و قانونگذار وجه شایع و متیقّنى را به طور مثال و نه به صورت حصر ذکر کرده است و وصیت و عمل به آن در هر دوفرض صحیح خواهد بود و از لحاظ حقوقى هم به لحاظ شخصى بودن احترام و حقّ معنوى موصى بر جسد خود و به جهات تحلیلى دیگر صحت وصیت و عمل به آن تأیید شد.<br>

==أ. ضرورت موافقت ولىّ میت از دیدگاه اهل سنت و مجامع فقهى==

درباره بحث مطروحه، آراى فقیهان اهل سنت و مجامع فقهى متفاوت است:<br>

1. برخى از فقیهان اهل سنت در خصوص واگذارى اعضاى میت، اذن میت یا ورثه او (در فرض نبودن اذن پیشین) یا حاکم (درباره شخص بلا وارث) را شرط کرده‌اند <ref>القرضاوى، ج2، ص535ـ537 و نیز ر.ک: بکر ابى عبدالله ابو زید، ص 263.</ref> <br>

2. برخى دیگر از فقیهان اهل سنت حق تصمیم گیرى در خصوص واگذارى اعضاى میت را از آن ورثه میت یا حاکم تلقى کرده‌اند.<ref>رمضان البوطى، العدد4، الجزء الاول، ص 212.</ref> در همین دسته از فقیهان مى‌توان از گروهى یاد کرد که اباحه قانونى در استفاده از اعضاى میت را در موارد بلا وارث بودن متوفّا، به وجود مصلحت راجحه و عدم تعدّى به اباحه قانونى مشروط کرده‌اند.<ref>حسن مامون، همان، و نیز ر.ک: فتوى شیخ محمد خاطر، سلخ جلد المیت... همان.</ref><br>

3. اما گروهى دیگر از فقیهان از جمله شیخ جاد الحق، ظن غالب پزشک در خصوص امکان و قابلیت استفاده از عضو منقول الیه را مستند جواز استفاده از اعضاى میت کرده‌اند <ref>جاد الحق، ص 252.</ref><br>

همین فقیه اهل سنّت در مقاله‌اى که از او در جریده اللواء الاسلامى به چاپ رسیده است، افزون بر طرح ضابطه مذکور به بیان فقیهان در خصوص قاعده ضرورت و تقدّم ضرورت از بین بردن ضرر بیشتر مى‌پردازد و سرانجام رجحان فایده تامین عضو از میت و نیازمندى فرد زنده به عضو را مستند جواز تلقى، و عملا معیار سابق را محدود مى‌کند بدون این‌که به جلب موافقت ولىّ میت یا اذن میت اعتبارى بنهد.<ref>ر.ک: جاد الحق على جاد الحق، 9 رجب 1406ق، مجله المحاماة العدد 807 تشرین الاوّل، تشرین الثانى مقال بعنوان الشریعه الاسلامیه و نقل الاعضاء انسان الى آخر.</ref><br>

میان نظریات گوناگون مذکور، مجمع فقه اسلامى تابع کنفرانس اسلامى از نظریه گروه اوّل تبعیت کرده است و اذن میت یا ورثه او بعد از مرگ، یا ولىّ مسلمانان (درباره افراد مجهول الهویه یا بلا وارث) را شرط کرده است.<ref>ر.ک: قرار مجمع الفقه الاسلامى بشان زرع الاعضاء رقم د 4/08/88/1408ق فى الجده العربیة السعودیه.</ref><br>

2. در حالى که مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، اخذ عضو از میت را براى نجات جان انسان مضطر نیازمند به عضو به شرط مکلّف بودن ناقل عضو و اذن وى به این امر در حال حیاتش جایز قلمداد کرده است.<ref>ر.ک: قرار الاوّل بشان موضوع زراعة الاعضاء، همان رقم.</ref><br>

3. دارالافتاء مصر با مطرح کردن اهمیت تکریم آدمى و احترام جسد او پس از مرگ، تامین عضو از میت را فقط در صورت وجود مصلحت راجحه به اقتضاى ضرورت پیش آمده مثل ضرورت حفظ حیات فرد زنده یا حفظ عضوى از اعضاى او مثل قرنیه چشم، تجویز مى‌کند و به نحوى که از ظاهر فتواى مرجع مزبور استفاده مى‌شود با حصول شرایط مذکور نیازى به کسب اجازه از ورثه یا حاکم یا اجازه قبلى متوفّا نخواهد بود؛ چنان که ظاهر فتواى شیخ جاد الحق نیز چنین نتیجه‌اى را در پى داشت.<ref>براى ملاحظه فتوى دارالافتاء مصر ر.ک: الفتوى رقم 188 الصادره عن مفتى الدیار المصریه به تاریخ 13 محرم 1394ق، فتوى الفتوى لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.</ref><br>

4. اما هیأت کبار علماى عربستان سعودى، انتقال اعضاى میت به مسلمان زنده را مشروط به اضطرار شخص اخیر، عدم ایجاد فتنه از اخذ عضو از ناقل و غلبه ظن توفیق آمیز بودن پیوند عضو در منتقل الیه دانسته و به طور مستقلّ به ضرورت کسب اجازه از متوفّا یا ورثه یا حاکم اشاره‌اى نکرده است؛ هر چند که اشتراط عدم ایجاد فتنه مى‌تواند حداقل در برخى موارد ضرورت تحصیل خشنودى بازماندگان را مطرح کند.<ref>براى ملاحظه فتواى مزبور، ر.ک: مضمون قرار هیئة کبار العلماء فى السعودیة، بشان زرع الاعضاء رقم 99 بتاریخ 6/11/1402ق.</ref>

==ب. ضرورت یا عدم ضرورت موافقت ولىّ میت در انتقال اعضا در حقوق داخلى ایران==

طبق ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیت، موافقت ولىّ میت جهت استفاده از اعضاى سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.<br>

این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار مى‌شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییرى با مقدم کردن شرط وصیت و آوردن شرط موافقت ولىّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.<br>

اکنون براى روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولىّ نگاهى مى‌افکنیم. ولایت به معناى عام سلطه‌اى است که شخصى بر مال و جان دیگرى مى‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتى مى‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگرى یا هر دوى آن‌ها به صورت اصلى یا عارضى ثابت است.<ref>ر.ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210.</ref><br>

در مسائل عبادى در روایات آمده است که میت را نزدیک‌ترین کسان او از لحاظ اولویت غسل مى‌دهد یا کسى که ولىّ میت به او دستور غسل دادن بدهد.<br>

در مسائل حقوق کیفرى طبق آیه شریفه ششم از سوره اسراء ذکر شده است که مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً.<br>

از حضرت على(علیه السلام) نقل شده است که ولى الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح.<ref>ر.ک: خرازى، ش 21، ص 28.</ref><br>

بر همین مبنا قانون مجازات اسلامى سلطنت ولىّ دم را بر تخییر در اعمال قصاص یا اخذ دیه پذیرفته است و در ماده 261 قانون محازات اسلامى مقرر داشته اولیا دم که قصاص و عضو در اختیار آن‌ها است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص  و عفو و درخواست دیه اختیارى ندارند.<br>

ولایت در روابط خانوادگى عبارت از اقتدارى است که قانونگذار به منظور اداره امور مالى و تربیت کودک یا سفیه و مجنونى که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدرى اعطا کرده است.<ref>ر.ک: صفایى و امامى، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر.ک: کاتوزیان ج 2، ص 202.</ref> (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضى مفاد کلمه ولىّ جایز بودن تصدى امور میت به نحوى که ولى آن را مصلحت مى‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطاى اعضاى میت به منظور پیوند آن به دیگرى بداند مى‌تواند چنین اجازه‌اى بدهد؛ ولى اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهى بیفکنیم، به این نتیجه مى‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوى استثنایى و بر پایه مصالحى و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعى تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایى مذکور به هیچ وجه نمى‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولىّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است.<ref>ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى (بشان زرع الاعضاء) همان شماره.</ref>؛ در حالى که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوى و احترام میت حقّ اختصاصى و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم‌گیرى درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخى از اعضاى معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتى ولىّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولىّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم‌گیرى درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتى فعلى در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنى به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشى از احترام میت)، هر چند وصیتى هم در میان نباشد بدون این‌که نیازى به جلب موافقت ولىّ میت یا اقارب او باشد مى‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.<br>

این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتى شاید اجماعى فقیهان شیعى معاصر است (ر.ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر.ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانى، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید على سیستانى منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایى حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانى مى‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکى به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضاى بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌هاى سنگین نگهدارى اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر مى‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولىّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروى از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجراى قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌هاى گروهى و جمعى و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهى‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولىّ میت روشى بر خلاف اصول و قواعد و حتى مصالح را در پیش گرفت.<br>

باید مد نظر داشت که چنین قانونى بر مردم مذهبى اعمال مى‌شود و تبلیغ درست مسأله و آگاه کردن مردم به علل عدم ضرورت جلب موافقت آن‌ها از حساسیت‌ها مى‌کاهد و زمینه اجراى قانون را فراهم مى‌آورد.<br>

باید توجّه کرد که روش جلب موافقت بستگان میت روشى است که در حقوق کشورهاى خارجى نیز نتایج مطلوبى نداشته، و مشکلات ذکر شده پیشین، حقوقدانان برخى از کشورهاى خارجى را واداشته است تا به نظریه موافقت مفروض اقارب متوسل شوند بدین نحو که ضرورت ناشى از تعجیل در استفاده از اعضاى بدن میت مى‌طلبد که پزشک بتواند مادامى که اعتراضى از جانب خویشاوندان متوفّا دریافت نکرده است به جدا سازى اعضاى مورد نیاز مبادرت کند و طبق این نظریه اصل بر این است که رضاى خویشاوندان موجود است، مگر این‌که عکس آن ثابت شود یا متوفّا قبل از زمان مرگش یا این‌که اقارب وى بعد از مرگش به این امر اعتراض کنند. <br>

طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمى مربوط به جلوگیرى از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشى از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌اى را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌اى مبادرت کرده‌اند.<br>

در ضمن به نحوى که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولىّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامى تبعیت کرده، در حالى که قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشترى دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت براى نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتى در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلى میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است.<ref>ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره.</ref><br>

چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده رابطه انسان با ولىّ و ورثه وى رابطه خونى است، نه رابطه مالى و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وى و حقّ احترام آدمى به صورت حقّ غیر مالى به بازماندگان منتقل نمى‌شود و آن‌ها هیچ صلاحیتى درباره تصمیم گیرى در باب انتقال اعضاى میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه مى‌توان از اعضاى میت جهت حفظ حیات دیگرى استفاده کرد و جلب موافقت ولىّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمى‌توان از اعضاى وى در موضع ضرورت حفظ عضوى که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودى نمى‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجراى وصیت و تامین عضو سودى نمى‌بخشد؛ چرا که آن‌ها حقى بر جسد بى جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بى جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتى ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفرى دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف مى‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمى‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونى داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت مى‌شود.<ref>تبصره مادّه 494 قانون مجازات اسلامى.</ref><br>

=گفتار چهارم: بررسى تفصیلى حقّ احترام جسد انسان در مقایسه با حیات انسان دیگر=

مقایسه حقّ احترام جسد انسان متوفّا در مقابل حفظ حیات انسان زنده در مکاتب گوناگون به گونه‌هاى متفاوت مورد اظهار نظر قرار گرفته است. شافعیه و بعضى از حنفیه خوردن گوشت میت و مرده معصوم (ظاهراً مرده‌اى که مورد احترام مى‌باشد یا این‌که مرده‌اى که خوردن گوشت آن ممنوع است) را در حالت ضرورت جایز دانسته‌اند و بعد در تحلیل به علت جواز چنین امرى چنین اشاره کرده‌اند:<br>

«لان حرمة الحى اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخى از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهاى عربى متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتى در مواردى که تامین عضو از انسان مرده براى حفظ حیات شخصى ضرور نباشد اما براى حفظ حیات عضوى از وى ضرور باشد مثل درمان نابینایى انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعى را ضرور دانسته‌اند.<ref>الفیروزآبادى، ج 1، ص134 و 257 و 258.</ref> برخى از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّى مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتى در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند.<ref>ر.ک: مکارم شیرازى، رساله توضیح المسائل، مساله 2444.</ref> ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروى، و مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولىّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علماى عربستان سعودى هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافى و وافى براى تامین هر عضو از میت تلقى کرده است به شرط این‌که از جداسازى عضو، فتنه‌اى تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق آمیز باشد.<ref>ر.ک: مفتى الدیار المصریه، فتوى رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر.ک: قرار مجمع فقه الاسلامى، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و براى ملاحظه فتواى مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر.ک: فتاوى شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها.</ref><br>

در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخى آراى مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش‌گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدرى به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعى تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضاى میت براى حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعى هستند نه مصالح اختراعى!<br>

ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنى برداشتن عضو از انسان مرده براى حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبناى صحیح شرعى دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حى قلمداد کرده‌اند.<ref>ر.ک: آزاد قزوینى، ص60ـ68.</ref><br>

نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقى کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندى آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حى) <ref>حرّ عاملى، وسائل الشیعه ج29 ابواب دیات الاعضا، ب 24، ح4.</ref> بیهقى و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلى الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. <ref>بیهقى، ج 4، ص 58 کتاب الجنائز و سنن ابن ماجه، ج 1 ص 516 کتاب الجنائز، رقم حدیث 1617.</ref> به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بى جان وى را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید على نقى فیض الاسلام، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت على(علیه السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وى را واجب، و تاخیر در دفن جسد بى جان آدمى را به اقتضاى احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فى جهازه و عجله) <ref>حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج2، استحباب تجهیز باب47، ح 6.</ref><br>

نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور مى‌توان گفت: با راهى که شافعیه و برخى از حنیفه و در اصل به تبع آن‌ها برخى از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهاى عربى در توسعه مفهوم ضرورت و برترى دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمى را به صورت حقّ طبیعى قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتى در مواردى که مصلحت حفظ حیات عضوى مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بى جان آدمى را ساقط شده دانسته‌اند. پیروى از تحلیلى که شافعیه و برخى حنفیه کرده‌اند، باعث مى‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایى براى تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتى در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالى که پیروى از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده براى حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتى فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفى ندانسته‌اند.<ref>سید روح الله الموسوى الخمینى، رساله توضیح المسائل، مساله 2882.</ref>، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضاى میت با انتقاى ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفى مى‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتى باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضاى وى مقدور باشد مى‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پى آورد.<br>

بر خلاف آنچه برخى احترام جسد بى جان میت را فراتر از احترام انسان زنده دانسته‌اند، اوّل این‌که در بحث ضرورت تامین عضو براى حفظ حیات انسان زنده قاعده عقلى ضرورت تقدیم اهم بر مهم به صورت قاعده مورد عمل غالب فقیهان و حقوقدانان قاعده‌اى بدیهى و بلا مناقشه است که به استدلال نیاز ندارد.<br>

دوم این‌که ادعاى فقدان مصالح واقعى در باب ضرورت حفظ حیات با استفاده از اعضاى شخص متوفّا ادعاى محض و بدون دلیل است و حتى وجود مصلحت واقعى به نام حفظ حیات که بناى قطعى عقلاى عالم نیز آن را تاکید مى‌کند، عکس ادعاى بیان شده را اقتضا دارد.

سوم این‌که ادعاى بیشتر بودن احترام میت از احترام حى با نص روایات موجود و ظاهر آن‌ها مخالفت دارد؛ چرا که روایات و احادیث موجود دلالت بر همانندى احترام آن‌ها دارد و حتى روایات موجود در خصوص حرمت مثله و وجوب دفن عاجل و حرمت تاخیر در دفن نیز نمى‌توانند مثبت ادعاى مذکور باشند؛ چرا که ادله مذکور ناظر به موارد عادى و غالب و به صورت حکم اولیه مطرحند و از موارد استثنایى همچون ضرورت حفظ حیات انسان زنده منصرف هستند که حکومت قواعد باب ضرورت بر عناوین اولیه این امر را تأیید مى‌کند. در ضمن بعد از فوت، دیگر قاعده‌اى به نام منع اضرار جسمى و عدم ترجیح انسان‌ها بر یک دیگر محل استناد ندارد.<br>

به نظر مى‌رسد برخلاف تصور برخى‌ها <ref>براى دیدن راى مخالف، ر.ک: شیخ على آزاد قزوینى، همان.</ref> روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوى جسد بى جان آدمى بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلى آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردى که شخص با اسقاط حقّ معنوى مذکور به نحو محدود به برخى از اعضاى معین جهت یک انگیزه عقلایى به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض مى‌کند، اقدامى خود خواسته و غیر منافى با قواعد آمره و به تعبیر فقهى اقدامى غیر منافى با احکام مى‌کند که دلیلى بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایى عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهرى چنین اسقاطى، سقوط حقّ احترام به رضاى خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبناى احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضاى خود شخص، ممنوعیت، مبناى خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتى نمى‌توان از حکم بى مبنا پیروى کرد.<br>

=نتیجه‌گیرى=

از دیدگاه علم پزشکى نو از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى، فقط قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌ها قابلیت پیوند را دارند و عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزى هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند و متخصصان علم پزشکى و قانونگذار تحقق مرگ را در این حالت پذیرفته‌اند؛ اما فقیهان درباره مرگ مغزى اتفاق نظر ندارند.<br>

افزون بر موارد ضرورت حفظ حیات فرد مسلمان زنده، استفاده از اعضاى بدن شخص فوت شده در قالب وصیت متوفّا نیز میسّر است مشروط بر این‌که اجازه متوفّا براى واگذارى پیوند عضو در بدن مسلمان زنده دیگر بوده و با احترام جسد میت تنافى نیابد؛ به همین جهت باید محدود به برخى اعضاى معین مثل قلب، کبد یا غیره باشد.<br>

# آزاد قزوینى، شیخ على، مسائل مستحدثه، چاپ مطبعه سید الشهداء، قم، 1416 ق  

# ابن ماجه، کتاب الجنائز و سنن، ج 1، دار احیاء الکتب العربیة، ام دار الفکر العربى، 1353 ق  

# اسماعیلى، اسماعیل، مجلّه فقه ( کاوشى نو در فقه اسلامى )، چاپخانه دفتر تبلیغات اسلامى، ش اول، پاییز 1373.  

# الاهوانى، حسام الدین، المشاکل القانونیه التى تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، مکتبة عین شمس، 1975 م.  

# البارّ، محمدعلى، اجهزة الانعاش، مجمع الفقه الاسلامى، غیر منشور.  

# السکرى، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء.  

# السکرى، شیخ عبدالسلام، نقل و زرع الاعضاء، من منظور إسلامى، دار المنار، القاهرة، الطبعة الاولى، 1988 م.  

# الفضل، منذر، التصرف القانونى فى الاعضاء البشریه، اول، 1990، بغداد.  

# فیروزآبادى، ابراهیم بن على، المهذب، ج 1، دار احیاء الکتب العربیه قاهره.  

# القرضاوى، شیخ یوسف، فتاوى معاصره، دار الوفاء، المنصورة، 1413 ق  

# المفتى، الشیخ حسن مامون، الموضوع نقل عیون الموتى الى الاحیاء المبادى، رقم 1087 ص 193، شوال 1378 ق.  

# المفتى، الشیخ محمّد خاطر، الموضوع سلخ جلد لعلاج حروق الاحیاء المبادى، رقم 1069، س 105 م 673، 3 ذو الحجّة 1392 ق.  

# الموسوى الخمینى، سید روح الله، رساله توضیح المسائل، چاپخانه علمیه قم.  

# الموسوى الخویى، سید ابوالقاسم، منهاج الصالحین، معاملات و عبادات، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1410 ق.  

# بیهقى، سنن کبرى، ج 4، مطبعة مجلس دائرة المعارف العنمانیه، حیدر آباد الدکن، الهند.  

# تبریزى، میرزا جواد، صراط النجاة فى اجوبة الاستفتائات.، مطبعة دار الاعتصام، قم (بى تا).  

# حبیبى، حسین، مرگ مغزى و پیوند اعضا، انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى پژوهشکده فقه و حقوق.  

# حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج 2 و 29، چاپخانه مهر قم.  

# حسینى سیستانى، سید على، منهاج الصالحین، ج 1، مستحدثات المسائل، احکام الترقیع، مطبعه مهر قم، 1414.  

# خرازى، سید محسن، مجلّه فقه اهل البیت، ش 19، مؤسسه دائرة المعارف اسلامى، 1422ق.  

# دارالافتاء مصر، الفتوى رقم 188 الصادره عن مفتى الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394ق، فتوى الفتوى لجنة بالازهر الشریف منشور بجریدة المصریه به تاریخ 11/4/1994.  

# روزنامه رسمى جمهورى اسلامى ایران، ش 11369، 17/1/1379  

# شهیدى، مهدى، تشکیل قرار دادها و تعهدات، نشر حقوقدان، جلد اول، 1377 ق.  

# شیخ جاد الحق، الفقه الاسلامى، مرونته و تطوره.  

# صفایى، سید حسن و امامى، اسدالله، حقوق خانواده، ج2 (قرابت، نسب و آثار آن)، انتشارات دانشگاه تهران، 1376 ش.  

# طباطبایى حکیم، سید محمّد سعید، احکام الفقهیه (عبادات و معاملات)، بى نا، دوم، 1418 ق.  

# ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ، بحوث فقهیه(1) فقه استنساخ بشرى و فتاوى طبى، بى نا، اول، 1420ق.  

# عبدالله، شیخ آدم، مجله فقه الاسلامى، الدوره 4، الجزء الاول.  

# علاء الدین بن محمّد بن مسعود، بدائع الصنائع فى ترتیب الشرائع، مطبعة الامام زکریا على یوسف، قاهره، 1910 م.  

# فقیهى، عبدالرحمن، مجموعه مقالات مستحدثه پزشکى، پیوند اعضاء، ج 1، بیع اعضاء الانسانى، مرکز تحقیقات فقهى قوه قضائیه، تابستان 1377.  

# فیض الاسلام، سید على نقى، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، چاپخانه احمدى، انتشارات فقیه، بهار 1377 ش.  

# قانون مجازات اسلامى جمهورى اسلامى ایران، مصوب 1370ش.  

# قرارهاى المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، شماره اول بشان موضوع زراعة الاعضاء و دوم بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ وسوم بشان حکم نقل الدم.  

# قرارهاى مجمع فقه الاسلامى شماره 1 بشان زرع الاعضاء و شماره 5 بشان اجهزة الانعاش و شماره 6 بشان استخدام الاجنة مصدرا لزراعة الاعضاء، به ترتیب منتشره در مجلّه مجمع فقه الاسلامى (عدد 4ـ3ـ6)  

# محقق داماد، سید مصطفى، قواعد فقه بخشى مدنى(2)، سمت، 1376 ش.  

# مقال شیخ جاد الحق على جاد الحقّ، جریده اللواء الاسلامى رجب 1406ق. مجله المحاماة، العدد 7، 8 تشرین الاول.  

# نائینى، مرحوم میرزا محمّد حسین غروى، منیة الطالب، ج 2.  

# نجفى، شیخ محمّد حسن، جواهر الکلام، ج8، دار احیاء التراث، بیروت، 1412 ق.  

# وحید خراسانى، شیخ حسین، توضیح المسائل، احکام تشریح، مدرسه باقر العلوم، 1379 ش.