آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی (مقاله): تفاوت میان نسخه‌ها

آثار حقوقی واگذاری عضو انسان مرده یا مبتلا به مرگ مغزی (مقاله) (نمایش مبدأ)

نسخهٔ ‏۲۷ ژوئیهٔ ۲۰۲۲، ساعت ۱۰:۴۱

۲٬۲۵۳ بایت اضافه‌شده ، ‏۲۷ ژوئیهٔ ۲۰۲۲

بدون خلاصۀ ویرایش

Mollahashem

۱٬۷۴۱

ویرایش

@@ خط ۱: / خط ۱: @@
-<div class="references" style="margin: 0px 0px 10px 0px; max-height: 300px; overflow: auto; padding: 3px; font-size:95%; background: #FFA500; line-height:1.4em; padding-bottom: 7px;"><noinclude>
-[[پرونده:Ambox clock.svg|60px|بندانگشتی|راست]]
-<br>
-'''''نویسنده این صفحه در حال ویرایش عمیق است. '''''<br>
-'''یکی از نویسندگان مداخل ویکی وحدت مشغول ویرایش در این صفحه می باشد. این علامت در اینجا درج گردیده تا نمایانگر لزوم باقی گذاشتن صفحه در حال خود است. لطفا تا زمانی که این علامت را نویسنده کنونی بر نداشته است، از ویرایش این صفحه خودداری نمائید. '''
-<br>
-''آخرین مرتبه این صفحه در تاریخ زیر تغییر یافته است: ''{{#time:H:i، j F Y|{{REVISIONTIMESTAMP}}}}؛</small>
-<noinclude>
-</div>
 <div class="wikiInfo">
 [[پرونده:Jeld5.jpg|بندانگشتی|فصلنامه اندیشه تقریب شماره 5]]
@@ خط ۴۹: / خط ۳۷: @@
 بین فقیهان شیعه که اغلب مرگ مغزى را موت حقیقى قلمداد نکرده‌اند، در خصوص مخالفت با تلقّى مرگ مغزى به صورت مرگ داراى آثار حقوقى، به طور عمده به عدم تحقّق ازهاق روح یا صادق نبودن مفهوم عرفى مرگ اشاره شده است.<ref>میرزا جواد تبریزى، ص 522 به بعد و حاج سید على حسینى سیستانى، ص 57.</ref>، و ممکن است استصحاب بقاى حیات نیز موید نگرش اخیر تلقى شود.<ref>سید محسن خرازى، ص 89.</ref> این طرز تفکر تا حدودى به نظریه پزشکان قدیم در خصوص مفهوم مرگ نزدیک است که طبق آن، مرگ با از کار افتادن قلب و دستگاه تنفّس و جریان خون اتفاق مى‌افتد؛ اما نظریه قدیم پزشکان، پس از پیدا شدن مواردى از نقض، کارایى پیشین خود را از دست داد؛ چرا که در موارد مزبور تجربه شد که ممکن است با حدوث مرگ قلب، شخص به حیات بر گردد؛ هر چند که تعداد این موارد کم یا نادر باشد؛ در حالى که با مرگ مغزى، اعاده شخص به زندگى غیر ممکن است و در این حال، اعضاى بدن از جمله قلب فقط به کمک دستگاه تنفّس مصنوعى کار مى‌کند.<ref>البارّ، ص 7.</ref> و بر خلاف تصوّر برخى از عالمان اخلاق یا فلسفه، قلب مصنوعى مرکز اسرار و فیوضات الاهى نیست؛ به دلیل این‌که اگر چنین مى‌بود، با پیوند قلب به دیگرى شخصیت وى نیز تغییر مى‌کرد.<ref>اسماعیلى، پاییز 1373، ص 212 و 213.</ref><br>
 در حالت حدوث مرگ مغزى، قابلیت تصرّف روح در بدن از بین مى‌رود، چرا که مراکز اساسى حیات مثل مرکز تنفّس، قلب و مراکز عصبى در قسمتى از مغز به نام ریشه یا ساقه مغز و مرکز تفکر، حافظه و احساس در مخ مستقرّ است.<ref>البارّ، ص 6.</ref>، و تشخیص مرگ مغزى به نحوى که در «قانون پیوند اعضاى اشخاص فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزى» قید شده (روزنامه رسمى جمهورى اسلامى ایران، ش 11369، 17/1/1379)، با پزشکان متخصّص است؛ چرا که آن‌ها صلاحیت اظهارنظر نزدیک‌تر یا مطابق با واقع را دارند و نظریه آن‌ها اماره یا دلیل محسوب مى‌شود؛ بنابراین، ملاک عمل، عرف خاصّ پزشکان است، نه عرف معمول به شرط این‌که پزشکان مزبور ثقه باشند.<br>
-با این اوصاف، مجالى براى استصحاب بقاى حیات نیز باقى نمى‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل <ref>ر.ک: خرازى، ص 89.</ref>، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزى است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّى قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، براى یقین به حدوث مرگ مغزى را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (هاى فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایى 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعى، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛  در کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.<ref>همان نویسنده، ص 64.</ref>؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابى مسأله تنفّس طبیعى کنار سایر علایم حیاتى حدوث مرگ مغزى را تأیید مى‌کنند. به این ترتیب ملاحظه مى‌شود هر چند از لحاظ ثبوتى میان پزشکان اختلاف نظرى وجود ندارد، از لحاظ اثباتى اختلاف نظر (و لو جزئى) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمى‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزى شود. همچنان که برخى از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیرى حیات فرد مبتلا به مرگ مغزى اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعى یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانى را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.<ref>ر.ک: الموسوى الخمینى، 1372، ص 91 و طباطبایى حکیم، ص 59.</ref><br>
+با این اوصاف، مجالى براى استصحاب بقاى حیات نیز باقى نمى‌ماند؛ چرا که الاصل دلیل حیث لا دلیل <ref>ر.ک: خرازى، ص 89.</ref>، و فقط در صورت تردید پزشکان متخصّص ثقه در حدوث مرگ مغزى است که ضرورت حفظ حیات باید مورد اهتمام جدّى قرار گیرد؛ به همین سبب پزشکان متخصص، رعایت مدّت انتظار، براى یقین به حدوث مرگ مغزى را مورد تأکید قرار داده‌اند. در همین جهت طبق مجموعه (هاى فرد) سه دقیقه و طبق مجموعه (مینو سوتا) چهار دقیقه و طبق مجموعه بریتانیایى 10 دقیقه کامل بعد از متوقف شدن تنفّس مصنوعى، مرگ اتفاق خواهد افتاد؛<ref>Paliis c. from Brain Death to Brain stem death Br.med .j 1982, 285 , Adhoc committe of harvard 1984, 252: 677-9.med school A definition of Irreversitle coma.jame,</ref>  در کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا عنوان شده است که این مدت از شش تا 24 ساعت متفاوت خواهد بود.<ref>همان نویسنده، ص 64.</ref>؛ البته پزشکان متخصص با ارزیابى مسأله تنفّس طبیعى کنار سایر علایم حیاتى حدوث مرگ مغزى را تأیید مى‌کنند. به این ترتیب ملاحظه مى‌شود هر چند از لحاظ ثبوتى میان پزشکان اختلاف نظرى وجود ندارد، از لحاظ اثباتى اختلاف نظر (و لو جزئى) وجود دارد؛ اما مقام اثبات نمى‌تواند باعث ایجاد خلل در پذیرش مرگ مغزى شود. همچنان که برخى از فقیهان شیعه نیز به عقیده پزشکان در خصوص برگشت ناپذیرى حیات فرد مبتلا به مرگ مغزى اعتماد کرده و جدا کردن دستگاه تنفّس مصنوعى یا تأمین عضو از چنین فوت شدگانى را در حالت ضرورت حفظ حیات فرد زنده دیگر تجویز کرده‌اند.<ref>ر.ک: الموسوى الخمینى، 1372، ص 91 و طباطبایى حکیم، ص 59.</ref><br>
 مجمع فقه اسلامى تابع کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز با صدور قرارها و بیانیه‌هاى مشابهى مرگ مغزى را مرگ تلقّى کرده‌اند.<ref>ر.ک: قرار شماره (5) مجمع فقه الاسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى (بشان اجهزة الانعاش، دور سوم، صفر 1407 ق، اردن هاشمى و نیز قرار شماره دوم المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى، (بشان اجهزة الانعاش و موت الدماغ) دور دهم، صفر 1408 ق، مکه مکرّمه.</ref><br>
-میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهى آن‌ها آراى موجود در بحث واگذارى اعضا به شش دسته تقسیم مى‌شود: برخى واگذارى و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلى منع کرده‌اند و برخى (با شرایطى) پذیرفته‌اند. عده‌اى فقط جواز واگذارى یک کلیه و برخى فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهى دیگر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخى دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند. <br>
+میان فقیهان معاصر اهل سنت و مجامع فقهى آن‌ها آراى موجود در بحث واگذارى اعضا به شش دسته تقسیم مى‌شود: برخى واگذارى و پیوند اعضا از شخص زنده رابه کلى منع کرده‌اند و برخى (با شرایطى) پذیرفته‌اند. عده‌اى فقط جواز واگذارى یک کلیه و برخى فقط انتقال پوست را از افراد مرده یا زنده پذیرفته‌اند. گروهى دیگر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده را فقط پذیرفته‌اند و سرانجام برخى دیگر در حکم مساله توقف کرده‌اند. <ref>از جمله مخالفان شیخ عبدالسلام السکرى نقل و زرع الاعضاء ص 134 و 216; شیخ آدم عبدالله، مجله فقه الاسلامى، الدوره 4، الجزء الاول، ص 425، و از موافقان معروف انتقال اعضا (شیخ جاء الحق الفقه الاسلامى، مرونتهç è وتطوره، ص 2 ـ 253; شیخ یوسف قرضاوى فتاوى معاصره، 2 ـ 535 ـ 537 ـ 2/533 ـ 534، آراء ستّه مذکور، به نقل از دکتر سمیره عاید الدیات، عملیات نقل و زرع الاعضاء البشریه، ص 7، ناشر (مکتبة دار الثقافه للنشر والتوزیع عمّان)، چاپ اوّل 1999 م است.</ref> <br>
-به نظر برخى از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادى یا عینى در مقابل واگذارى عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمى‌شود. مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علماى عربستان سعودى نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهى مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضاى شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطى از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. <br>
+به نظر برخى از فقیهان اهل سنت، جایز نبودن اخذ عوض مادى یا عینى در مقابل واگذارى عضو، میان فقیهان عامه مورد اتفاق نظر است و به نظر مخالف اعتنا نمى‌شود. مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى و مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام نیز بر ضرورت بلا عوض بودن انتقال اعضا تأکید کرده‌اند. هیأت کبار علماى عربستان سعودى نیز در انتقال شخص زنده بر این معنا تاکید کرده است. مجامع فقهى مزبور به همراه دارالافتا مصر انتقال اعضاى شخص زنده یا مرده را در چارچوب شرایطى از جمله مصلحت راجحه یا اضطرار منتقل الیه عضو و... پذیرفته‌اند. <ref>براى ملاحظه اقاریر مزبور، ر.ک: أ. قرار مجمع فقه اسلامى بشان زرع الاعضاء با موضوع (انتفاع الانسان باعضاء جسم انسان آخر حیاً و میتاً) شماره قرار(1) د 4/08/88 و قرار رقم (58/7/6) بشان استخدام الاجنة مصدراً لزراعة الاعضاء جده عربستان 1410 ق؛
+ب. قرار المجمع الفقهى لرابطة العالم الاسلامى ، القرار الثالث بشان حکم نقل دم و ...، 1409 ق ، مکه مکرمه و القرار الاول «بشان موضوع زراعة الاعضاء» بند 2 ، 1405 ق مکه مکرمه؛
+ج. مضمون قرار هیئة کبار العلماء فى السعودیه بشان زرع الاعضاء ، رقم 99 و تاریخ 6/11/1402 ق;
+د. الفتوى رقم 188 الصادره عن مفتى الدیار المصریه بتاریخ 13 محرم 1394 ، فتوى لجنة الفتوى بالازهر الشریف ، منشورة بجریدة المصرى 11/4/94 .
+</ref><br>
 موضوع اخیر بین فقیهان امامیه محل بحث و مناقشه است. در ضمن غالب فقیهان معاصر جواز انتقال اعضاى شخص فوت شده به مرگ طبیعى را در صورت وصیت شخص متوفّا یا در فرض ضرورت حفظ حیات شخص زنده پذیرفته‌اند. قانونگذار نیز جدا از تصویب «قانون پیوند اعضاى بدن بیماران فوت شده یا مبتلا به مرگ مغزى» پیش‌تر در قالب مقررات مدوّن قانون مجازات اسلامى احترام پیکر آدمى را بعد از مرگ مورد تأکید قرار داده است که طبق قانون اخیر، تجاوز به احترام بدن میت، حسب مورد ممکن است مستلزم تعزیر یا دیه باشد (ر.ک: ماده 494 قانون مجازات اسلامى).<br>
 نظر به این‌که یگانه راه استفاده از اعضاى مردگان به مرگ طبیعى فقط چند دقیقه پس از مرگ است که به طور معمول چنین امکانى دست نمى‌دهد، پزشکان به مرگ مغزى توجّه ویژه‌اى نشان داده‌اند و مى‌دهند.<ref>ر.ک: حبیبى، ص109.</ref>
-و از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى فقط در پزشکى نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌هاى دست و پا و ساق دست و پا داراى قابلیت پیوند هستند.
+و از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى فقط در پزشکى نو قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌هاى دست و پا و ساق دست و پا داراى قابلیت پیوند هستند. <ref>در همین جهت بوده است که پس از انکشاف قابلیت پیوند قرنیه با استفاده از قرنیه افراد مرده قوانین خاصى درباره استفاده از عضو مذکور در کشورهاى خارجى تصویب شد (ر.ک: دکتر حسام الدین الاهوانى، المشاکل القانونیه التى تثیر عملیات زرع الاعضاء البشریه، ص66).</ref>
 از لحاظ حقوقى اشکال گوناگونى براى واگذارى اعضا قابل تصور است. برخى از این اشکال در تعبیر فقیهان و برخى دیگر در عبارات حقوقدانان خارجى مشاهده مى‌شود:
 # وصیت به اعضا؛
@@ خط ۶۶: / خط ۵۸: @@
 وصیت تملیکى به تعبیر ماده 826 قم «عبارت است از این‌که کسى عین یا منفعتى از مال خود را براى زمان بعد از فوتش به دیگرى مجانا تملیک کند».<br>
 طبق آراى برخى از فقیهان شیعه و اهل سنّت چون جسم انسان داراى جوهره خاصى است به لحاظ کرامتِ نفس او، پایین آوردن ارزش و اعتبار وى درحد تشبیه به اشیاى مادى معقول نمى‌نماید.<ref>ر.ک: علاء الدین بن محمّد بن مسعود، جزء5، ص 140 ونیز الکمال بن الهام، جزء5، ص186 ـ 189.</ref>؛ چنان که متعارف هم نیست و عرف و عقل چیزى را مال مى‌نامند که ارزش داد وستد وقیمت بازارى داشته باشد و انسان حر، ملک شخصى خودى وى نیست؛ بلکه دخل و تصرف در آن حقّ اختصاصى خداوند متعالى است، نه حقّ فردى مختص به وى تا بتواند هرگونه خواست در آن دخل وتصرف کند.<ref>آزاد قزوینى، ص44ـ46.</ref>، و همچنان که به دلیل مال نبودن نمى‌تواند تحت ملکیت در آید نمى‌تواند نه عیناً و نه منفعتاً غصب شود؛ چرا که عرفاً عنوان غصب بر آن صادق نیست و نظر جمهور فقیهان مذاهب فقهى بر این است که انسان آزاد مال نبوده و ربودن او سرقت محسوب نمى‌شود؛ زیرا موضوع و متعلق سرقت هم باید مال باشد.<br>
-در شرایع محقق حلى آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعى) است (به نقل از همان منبع)؛ حتى در حقوق برخى کشورهاى خارجى مخالفان مالکیت فرد بر اعضاى بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایى هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذارى جسم و اعضاى بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمى در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمى‌تواند مجوز واگذارى جسد بى جان بعد از فوت به شخص دیگرى باشد؛  البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده مى‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلاى عینى یا اعتبارى در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایى نمى‌دانند و معتقدند که قانونى بودن یک واگذارى را باید از منابع دیگرى درک کرد.<ref>ر.ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103.</ref>؛ اما در واگذارى اعضاى بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخى از فقیهان اهل سنت حتى در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمى امر واحدى است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضاى آدمى را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزاى بدن نیز قسمتى از آن کل را تشکیل مى‌دهند و همچنان که واگذارى کلیت بدن جایز نیست، واگذارى و انتفاع از جزئى از اجزا و عضوى از اعضاى بدن وى نیز صحیح نخواهد بود. <ref>براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد.</ref><br>
+در شرایع محقق حلى آمده است که غصب حرّ ضمان‌آور نیست و در جواهر الکلام قید شده است که عدم ضمان درباره غصب حرّ نه عینا و نه منفعتاً بلاخلاف (اجماعى) است (به نقل از همان منبع)؛ حتى در حقوق برخى کشورهاى خارجى مخالفان مالکیت فرد بر اعضاى بدن و مالکیت بدن که بیشتر کمون‌ها و جمعگرایان و مخالفان فردگرایى هستند معتقدند که صرف داشتن استیلا بر بدن، مجوز واگذارى جسم و اعضاى بدن از طرق مختلف و من جمله وصیت نیست و کرامت انسان مانع از حقّ تصرف کامل آدمى در بدن خود است و ما کاملا مختار نیستیم؛ بلکه میراث و مدیون گذشتگانیم و بهانه تصرف و استیلا در بدن نمى‌تواند مجوز واگذارى جسد بى جان بعد از فوت به شخص دیگرى باشد؛ <ref>H.A.M.J ten Have and J.V.M(eds),ownership of the Human body,(4) ,1998 KLuwer Academic pubLishers.</ref> البته این ایراد در حقوق مانیز با اندک تفاوت مشاهده مى‌شود و فقیهان و حقوقدانان، صرف استیلاى عینى یا اعتبارى در مایملک را مشروعیت بخش به انتقالات انشایى نمى‌دانند و معتقدند که قانونى بودن یک واگذارى را باید از منابع دیگرى درک کرد.<ref>ر.ک: محقق داماد، 1376، ص102 و 103.</ref>؛ اما در واگذارى اعضاى بدن نیز چنان که ایراد اخیر مطرح شده است، برخى از فقیهان اهل سنت حتى در معنا کردن کرامت انسان به توسع گراییده‌اند و معتقدند که تکریم آدمى امر واحدى است و خداوند به نحو عام، جمیع اجزا و اعضاى آدمى را مورد تکریم و مصون از تعرض شناخته است و عضو یا اعضا و اجزاى بدن نیز قسمتى از آن کل را تشکیل مى‌دهند و همچنان که واگذارى کلیت بدن جایز نیست، واگذارى و انتفاع از جزئى از اجزا و عضوى از اعضاى بدن وى نیز صحیح نخواهد بود. <ref>براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: الفضل، ص 52 و 53 و سمیره عاید الدیات، ص 185 به بعد.</ref><br>
 حتى برخى از فقیهان اهل سنت تا آن جا پیش رفته‌اند که گفته‌اند: اعضاى بدن انسان از حیث اصل (عدم مالیت)به نظر جمیع فقیهان این فرقه مال نیست و عنوان کردن تصرفات شرعى بر تصرف در آن‌ها از حیث ذات خصوصیت مالیت جایز نیست، مگر در فقه حنفى که اعضاى جسم انسان از قبیل اموال نسبت به صاحبش شمرده شده است.<ref>براى دیدن تفصیل اقوال مذکور، ر.ک: التصرف القانونى فى الاعضاء البشریه، همان نویسنده، ص 52 و 60 و سمیره عاید الدیات، همان.</ref><br>
 در باب وصیت، بر فرض پذیرش مال بودن اعضاى بدن انسان و بر فرض پذیرش مشروعیت مالکیت و نیز تصرف قانونى در اعضا به نحو وصیت، ایراد دیگرى هم ممکن است از لحاظ قواعد اختصاصى وصیت مطرح شود و آن این‌که وصیت به اعضا از قبیل وصیت به شئ معدوم است و تملیک را نمى‌توان به امر عدمى قائم کرد.<ref>ر.ک: کاتوزیان، ص 285.</ref><br>
@@ خط ۹۴: / خط ۸۶: @@
 =گفتار دوم: محدودیت یا عدم محدودیت وصیت به ضرورت حفظ حیات=
-طبق ظاهر آراى برخى از فقیهان معاصر فقط در صورتى که نجات جان مسلمانى متوقف  بر اجراى چنین وصیتى (جداسازى عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است (فاضل لنکرانى، ص 202 و نیز مکارم شیرازى، ص 209).<br>
+طبق ظاهر آراى برخى از فقیهان معاصر فقط در صورتى که نجات جان مسلمانى متوقف  بر اجراى چنین وصیتى (جداسازى عضو و پیوند آن) باشد، عمل به آن جایز است <ref>فاضل لنکرانى، ص 202 و نیز مکارم شیرازى، ص 209.</ref><br>
-باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتى نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حى، مشروعیت تعرض به حقّ معنوى میت توجیه مى‌شود؛  چرا که صیانت از حقّ معنوى مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حى و زنده اهمیت کمترى دارد ونیازهاى متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانى وجود و تحقّق آن‌ها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آن‌ها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهاى متعارف است؛ بنابراین، اشکالى در وصیت و تبرع به آن‌ها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت مى‌گیرد، درک نمى‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخى احتمال عقلایى تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقى خواهد شد.<ref>ر.ک: فقیهى، ص 60ـ64.</ref>؛ بهویژه این‌که برخى از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازى اعضا را پذیرفته، و قید و شرطى مبنى بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.<ref>ر.ک: خویى، مُنیة المسائل، ص 210و211.</ref><br>
+باید توجّه کرد که در حالت ایجاد ضرورت، بین وجود یا عدم وجود وصیت تفاوتى نیست و به دلیل اهمّیت بیشتر حفظ حیات مسلمان حى، مشروعیت تعرض به حقّ معنوى میت توجیه مى‌شود؛<ref>سید محمّد سعید طباطبایى حکیم بحوث فقیه (1)فقه الاستنساخ البشرى، سؤال 10، ص 35. این فقیه بزرگوار فقط در موضع ضرورت حفظ حیات فرد زنده، تحصیل عضو از میت یا مبتلا به مرگ مغزى را پذیرفته است و در این حالت وجود یا عدم وجود وصیت، از نظر وى تاثیرى در حکم جواز ندارد.</ref>  چرا که صیانت از حقّ معنوى مذکور در مقابل حفظ حیات انسان حى و زنده اهمیت کمترى دارد ونیازهاى متوقعه در زمان ما به دلیل فراوانى وجود و تحقّق آن‌ها همانند دارو و احتیاج به آن هستند؛ بلکه نیاز به آن‌ها به لحاظ محدودیت منابع تامین اعضا، بیشتر از نیاز به داروهاى متعارف است؛ بنابراین، اشکالى در وصیت و تبرع به آن‌ها قبل از زمان استعمال که به طور معمول نزد بانک پیوند اعضا صورت مى‌گیرد، درک نمى‌شود؛ چرا که با وجود اطمینان و به تعبیر برخى احتمال عقلایى تحقّق ضرورت این امر مشروع و جایز تلقى خواهد شد.<ref>ر.ک: فقیهى، ص 60ـ64.</ref>؛ به‌ویژه این‌که برخى از فقیهان شیعه به حکم ظاهر، جواز جداسازى اعضا را پذیرفته، و قید و شرطى مبنى بر ضرورت بالفعل مطرح نکرده‌اند.<ref>ر.ک: خویى، مُنیة المسائل، ص 210و211.</ref><br>
 در ماده واحده مربوط به قانون پیوند اعضا، بیمارستان‌هاى مجهز به پیوند اعضا پس از کسب اجازه از وزارت بهداشت مجاز شده‌اند «به شرط وصیت بیمار یا موافقت ولىّ میت جهت پیوند به بیمارانى که ادامه حیاتشان به پیوند عضو یا اعضاى فوق بستگى دارد، از اعضاى بدن متوفّا استفاده نمایند».<ref>ر.ک: روزنامه رسمى 17/1/1379 ش 11369.</ref><br>
 قید اخیرى که داخل گیومه قرار داده شده است، شائبه تبعیت قانونگذار از نظر کسانى را مطرح مى‌کند که استفاده از اعضا را با وجود وصیت متوفّا موکول به ضرورت ناشى از حفظ حیات انسان زنده دیگر کرده‌اند و از دیدگاه گروه اخیر فقط ضرورت ناشى از حفظ حیات انسان زنده دیگر مى‌تواند تعرض به احترام میت را توجیه کند و نه ضرورت ناشى از حفظ حیات عضوى از اعضاى زنده انسان دیگر مثل کلیه یا چشم.<br>
@@ خط ۱۱۴: / خط ۱۰۶: @@
 طبق ماده واحده قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده در صورت فقدان وصیت، موافقت ولىّ میت جهت استفاده از اعضاى سالم شخص فوت شده جهت پیوند به بیماران نیازمند لازم است.<br>
 این مقوله از ظهور ماده مذکور آشکار مى‌شود؛ چرا که ماده مذکور به نحو تخییرى با مقدم کردن شرط وصیت و آوردن شرط موافقت ولىّ بعد از آن و قرار دادن حرف ربط «یا» ما بین آن دو به ظاهر مقوله مذکور را تاکید کرده است.<br>
-اکنون براى روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولىّ نگاهى مى‌افکنیم. ولایت به معناى عام سلطه‌اى است که شخصى بر مال و جان دیگرى مى‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتى مى‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگرى یا هر دوى آن‌ها به صورت اصلى یا عارضى ثابت است (ر.ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210).<br>
+اکنون براى روشن شدن مطلب، به صورت گذرا به مفهوم ولایت ولىّ نگاهى مى‌افکنیم. ولایت به معناى عام سلطه‌اى است که شخصى بر مال و جان دیگرى مى‌یابد. صاحب بلغة الفقهیه آن را سلطنتى مى‌داند که عقلا یا شرعاً بر مال یا جان دیگرى یا هر دوى آن‌ها به صورت اصلى یا عارضى ثابت است.<ref>ر.ک: آل بحرالعلوم، ج3، ص 210.</ref><br>
 در مسائل عبادى در روایات آمده است که میت را نزدیک‌ترین کسان او از لحاظ اولویت غسل مى‌دهد یا کسى که ولىّ میت به او دستور غسل دادن بدهد.<br>
 در مسائل حقوق کیفرى طبق آیه شریفه ششم از سوره اسراء ذکر شده است که مَنْ قُتِلَ مَظْلُوماً فَقَدْ جَعَلْنا لِوَلِیهِ سُلْطاناً.<br>
-از حضرت على(علیه السلام) نقل شده است که ولى الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح (ر.ک: خرازى، ش 21، ص 28).<br>
+از حضرت على(علیه السلام) نقل شده است که ولى الدم یفعل ما یشاء ان شاء قتل و ان شاء صالح.<ref>ر.ک: خرازى، ش 21، ص 28.</ref><br>
 بر همین مبنا قانون مجازات اسلامى سلطنت ولىّ دم را بر تخییر در اعمال قصاص یا اخذ دیه پذیرفته است و در ماده 261 قانون محازات اسلامى مقرر داشته اولیا دم که قصاص و عضو در اختیار آن‌ها است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص  و عفو و درخواست دیه اختیارى ندارند.<br>
-ولایت در روابط خانوادگى عبارت از اقتدارى است که قانونگذار به منظور اداره امور مالى و تربیت کودک یا سفیه و مجنونى که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدرى اعطا کرده است (ر.ک: صفایى و امامى، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر.ک: کاتوزیان ج 2، ص 202) (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضى مفاد کلمه ولىّ جایز بودن تصدى امور میت به نحوى که ولى آن را مصلحت مى‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطاى اعضاى میت به منظور پیوند آن به دیگرى بداند مى‌تواند چنین اجازه‌اى بدهد؛ ولى اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهى بیفکنیم، به این نتیجه مى‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوى استثنایى و بر پایه مصالحى و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعى تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایى مذکور به هیچ وجه نمى‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولىّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است (ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى (بشان زرع الاعضاء) همان شماره)؛ در حالى که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوى و احترام میت حقّ اختصاصى و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم گیرى درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخى از اعضاى معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتى ولىّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولىّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم گیرى درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتى فعلى در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنى به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشى از احترام میت)، هر چند وصیتى هم در میان نباشد بدون این‌که نیازى به جلب موافقت ولىّ میت یا اقارب او باشد مى‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.<br>
+ولایت در روابط خانوادگى عبارت از اقتدارى است که قانونگذار به منظور اداره امور مالى و تربیت کودک یا سفیه و مجنونى که حجرشان متصل به زمان صغر است به پدر و جد پدرى اعطا کرده است.<ref>ر.ک: صفایى و امامى، ج2، ص 160 و ص164 و نیز ر.ک: کاتوزیان ج 2، ص 202.</ref> (ماده 1183 ق م). ممکن است ادعا شود که مقتضى مفاد کلمه ولىّ جایز بودن تصدى امور میت به نحوى که ولى آن را مصلحت مى‌داند است و در نتیجه اگر مصلحت را در اعطاى اعضاى میت به منظور پیوند آن به دیگرى بداند مى‌تواند چنین اجازه‌اى بدهد؛ ولى اگر به ادله مذکور درباره ولایت نگاهى بیفکنیم، به این نتیجه مى‌رسیم که هر چند اصل ولایت در امور مذکور به نحوى استثنایى و بر پایه مصالحى و بر خلاف اصل عدم ولایت در امور اجتماعى تجویز شده است، عمومیت و اطلاق ولایت را از تجویز ولایت در امور استثنایى مذکور به هیچ وجه نمى‌توان دریافت و دست برداشتن از عمومیت لزوم مراعات احترام میت میسر نیست؛ اما قانونگذار در تبعیت از مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى تامین عضو از بدن متوفّا را به وصیت یا موافقت ولىّ میت (در صورت فقدان وصیت) منوط کرده است.<ref>ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى (بشان زرع الاعضاء) همان شماره.</ref>؛ در حالى که پیش‌تر بارها اثبات کردیم که حقّ معنوى و احترام میت حقّ اختصاصى و قائم به شخص میت است و صلاحیت تصمیم‌گیرى درباره اسقاط آن به نحو محدود به برخى از اعضاى معین مختص به خصوص شخص متوفّا در زمان حیات خود است و دیگران مثل اقارب میت و حتى ولىّ میت که به ظاهر مراد قانونگذار از ولىّ میت ورثه او است، صلاحیت تصمیم‌گیرى درباره اسقاط حقّ مذکور را ندارند و اگر ضرورتى فعلى در زمان دفن میت و بعد از مرگ او درباره و با عنوان توقف حفظ حیات انسان دیگر بر تامین عضو از میت متوفّا پیش آید، در این حالت به جهت رعایت قاعده الاهم فالمهم (یعنى به سبب اهمّیت بیشتر ضرورت حفظ حیات انسان زنده در مقابل ضرورت ناشى از احترام میت)، هر چند وصیتى هم در میان نباشد بدون این‌که نیازى به جلب موافقت ولىّ میت یا اقارب او باشد مى‌توان عضو مذکور را از بدن شخص متوفّا تامین کرد.<br>
 این استدلال و دیدگاه که نظر قریب به اتّفاق و حتى شاید اجماعى فقیهان شیعى معاصر است (ر.ک: ضمیمه استفتائات کتاب مرگ مغزى و پیوند اعضا، همان نویسنده، ص81 به بعد و نیز ر.ک: توضیح المسائل دیگر فقیهان عظام همچون حاج شیخ حسین وحید خراسانى، احکام تشریح. مسأله 2894، وسید على سیستانى منهاج الصالحین، ج 1، مسائل مستحدثه، مساله58، وسید سعید طباطبایى حکیم، همان)، منطبق با اصول و قواعد و نیز ادله باب ولایت بوده، در عین حال با مصالح عملیه نیز پشتیبانى مى‌شود؛ چرا که با توجّه به علم پزشکى به لحاظ ضرورت تعجیل در استفاده از اعضاى بدن متوفّا به لحاظ فساد سریع و روبه رشد اعضا از یک طرف و نیز هزینه‌هاى سنگین نگهدارى اعضا در بانک اعضا از طرف دیگر مى‌توان گفت: ضرورت کسب موافقت ولىّ میت در آن بحبوحه غم و غصه با وجود ضرورت پیش آمده از یک طرف و فساد سریع اعضا از طرف دیگر باید همگام با نظر متفق در فقه امامیه و در پیروى از اصول و قواعد از قانون حذف شود، و مشکلات اجراى قانون را باید از طریق تبلیغات و رسانه‌هاى گروهى و جمعى و با درج در روزنامه‌ها و با ایجاد تغییر در سطح آگاهى‌ها و نگرش مردم مرتفع کرد، نه این‌که با تصویب و قید موافقت ولىّ میت روشى بر خلاف اصول و قواعد و حتى مصالح را در پیش گرفت.<br>
 باید مد نظر داشت که چنین قانونى بر مردم مذهبى اعمال مى‌شود و تبلیغ درست مسأله و آگاه کردن مردم به علل عدم ضرورت جلب موافقت آن‌ها از حساسیت‌ها مى‌کاهد و زمینه اجراى قانون را فراهم مى‌آورد.<br>
 باید توجّه کرد که روش جلب موافقت بستگان میت روشى است که در حقوق کشورهاى خارجى نیز نتایج مطلوبى نداشته، و مشکلات ذکر شده پیشین، حقوقدانان برخى از کشورهاى خارجى را واداشته است تا به نظریه موافقت مفروض اقارب متوسل شوند بدین نحو که ضرورت ناشى از تعجیل در استفاده از اعضاى بدن میت مى‌طلبد که پزشک بتواند مادامى که اعتراضى از جانب خویشاوندان متوفّا دریافت نکرده است به جدا سازى اعضاى مورد نیاز مبادرت کند و طبق این نظریه اصل بر این است که رضاى خویشاوندان موجود است، مگر این‌که عکس آن ثابت شود یا متوفّا قبل از زمان مرگش یا این‌که اقارب وى بعد از مرگش به این امر اعتراض کنند. <br>
-طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمى مربوط به جلوگیرى از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشى از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌اى را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌اى مبادرت کرده‌اند.
+طرفداران این نظریه که خواسته‌اند بین مصلحت علمى مربوط به جلوگیرى از فساد سریع اعضا و مصلحت ناشى از عدم مواجهه با اعتراض اقارب، راه میانه‌اى را برگزینند، به تاسیس چنین نظریه‌اى مبادرت کرده‌اند.<br>
-در ضمن به نحوى که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولىّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامى تبعیت کرده، در حالى که قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشترى دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت براى نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتى در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلى میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است (ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره)).<br>
+در ضمن به نحوى که پیش‌تر هم بحث شد، مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم تامین عضو از میت را به اذن میت یا ولىّ میت منوط کرده است. به ظاهر قانونگذار هم در تصویب قانون مذکور از قرار مجمع فقه اسلامى تبعیت کرده، در حالى که قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام با اصول و مصالح ذکر شده انطباق بیشترى دارد؛ چرا که در بند 1 از قسمت دوم قرار مزبور تامین عضو از میت براى نجات جان شخص نیازمند به عضو، منوط به اذن پیشین میت در زمان حیات شده است؛ اما موضع اخیر از این جهت قابل انتقاد است که حتى در موارد ضرورت حفظ حیات انسان دیگر، وجود اذن قبلى میت را ضرور دانسته؛ حال آن که با وجود قواعد (الضرورات تبیح المحظورات) و (الاهم فالمهمّ) اشتراط اذن میت بدون دلیل است.<ref>ر.ک: قرار مجمع فقه اسلامى، بشان زرع الاعضاء، همان شماره و قرار مجمع فقهى براى ارتباط جهان اسلام، بشان زراعة الاعضاء، همان شماره.</ref><br>
-چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده رابطه انسان با ولىّ و ورثه وى رابطه خونى است، نه رابطه مالى و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وى و حقّ احترام آدمى به صورت حقّ غیر مالى به بازماندگان منتقل نمى‌شود و آن‌ها هیچ صلاحیتى درباره تصمیم گیرى در باب انتقال اعضاى میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه مى‌توان از اعضاى میت جهت حفظ حیات دیگرى استفاده کرد و جلب موافقت ولىّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمى‌توان از اعضاى وى در موضع ضرورت حفظ عضوى که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودى نمى‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجراى وصیت و تامین عضو سودى نمى‌بخشد؛ چرا که آن‌ها حقى بر جسد بى جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بى جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتى ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفرى دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف مى‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمى‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونى داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت مى‌شود (تبصره مادّه 494 قانون مجازات اسلامى).<br>
+چنان که گفته شده، از لحاظ حقوق کشور ما و موضع فقه امامیه و البته بر خلاف دیدگاه قانون پیوند اعضاى بیماران فوت شده رابطه انسان با ولىّ و ورثه وى رابطه خونى است، نه رابطه مالى و اموال انسان موضوع ارث است نه ابدان وى و حقّ احترام آدمى به صورت حقّ غیر مالى به بازماندگان منتقل نمى‌شود و آن‌ها هیچ صلاحیتى درباره تصمیم گیرى در باب انتقال اعضاى میت و متوفّا به دیگران ندارند و در موضع ضرورت بدون نیاز به اخذ اذن و جلب موافقت ورثه مى‌توان از اعضاى میت جهت حفظ حیات دیگرى استفاده کرد و جلب موافقت ولىّ میت افزون بر ادله مذکور به دلیل مصالح بر شمرده شده لازم نیست؛ البتّه شایان ذکر است که بدون وصیت متوفّا نمى‌توان از اعضاى وى در موضع ضرورت حفظ عضوى که حیات فرد زنده به آن وابسته نیست استفاده کرد؛ اما در موضع ضرورت حفظ حیات انسان زنده اعتراض متوفّا در زمان حیات و ارقاب او بعد از مرگ نیز سودى نمى‌بخشد؛ چنان که با وجود وصیت، اعتراض اقارب به اجراى وصیت و تامین عضو سودى نمى‌بخشد؛ چرا که آن‌ها حقى بر جسد بى جان میت ندارند و به دلیل مال نبودن این جسد بى جان، تنفیذ یا عدم تنفیذ آنان ضرورتى ندارد؛ چنان که مطابق قواعد حقوق کیفرى دیه جنایت بر مرده در امور خیریه مصرف مى‌شود و ترکه متوفّا و میراث بازماندگان به شمار نمى‌رود؛ البته مقدم بر امور خیریه اگر متوفّا دیونى داشته باشد، ابتدا دیون مزبور پرداخت مى‌شود.<ref>تبصره مادّه 494 قانون مجازات اسلامى.</ref><br>
 =گفتار چهارم: بررسى تفصیلى حقّ احترام جسد انسان در مقایسه با حیات انسان دیگر=
 مقایسه حقّ احترام جسد انسان متوفّا در مقابل حفظ حیات انسان زنده در مکاتب گوناگون به گونه‌هاى متفاوت مورد اظهار نظر قرار گرفته است. شافعیه و بعضى از حنفیه خوردن گوشت میت و مرده معصوم (ظاهراً مرده‌اى که مورد احترام مى‌باشد یا این‌که مرده‌اى که خوردن گوشت آن ممنوع است) را در حالت ضرورت جایز دانسته‌اند و بعد در تحلیل به علت جواز چنین امرى چنین اشاره کرده‌اند:<br>
-«لان حرمة الحى اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخى از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهاى عربى متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتى در مواردى که تامین عضو از انسان مرده براى حفظ حیات شخصى ضرور نباشد اما براى حفظ حیات عضوى از وى ضرور باشد مثل درمان نابینایى انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعى را ضرور دانسته‌اند (الفیروزآبادى، ج 1، ص134 و 257 و 258. برخى از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّى مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتى در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند (ر.ک: مکارم شیرازى، رساله توضیح المسائل، مساله 2444) ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروى، و مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولىّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علماى عربستان سعودى هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافى و وافى براى تامین هر عضو از میت تلقى کرده است به شرط این‌که از جداسازى عضو، فتنه‌اى تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق آمیز باشد (ر.ک: مفتى الدیار المصریه، فتوى رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر.ک: قرار مجمع فقه الاسلامى، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و براى ملاحظه فتواى مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر.ک: فتاوى شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها).
+«لان حرمة الحى اعظم من حرمة المیت؛ احترام انسان زنده بالاتر از احترام انسان فوت شده است». برخى از فقیهان و حقوقدانان اهل سنت در کشورهاى عربى متاثر از همین دیدگاه یا متاثر از تعمیم و توسعه مصلحت حفظ احترام انسان زنده با توسل به توسعه مفهوم ضرورت حتى در مواردى که تامین عضو از انسان مرده براى حفظ حیات شخصى ضرور نباشد اما براى حفظ حیات عضوى از وى ضرور باشد مثل درمان نابینایى انسان زنده با استفاده از قرنیه چشم یک انسان فوت شده، حکم به مشروعیت تامین عضو از انسان مرده در چنین مواقعى را ضرور دانسته‌اند.<ref>الفیروزآبادى، ج 1، ص134 و 257 و 258.</ref> برخى از فقیهان شیعه نیز در زمان مطرح بودن ضرورت حفظ حیات عضو مهمّى مثل چشم به جواز تقطیع عضو میت حتى در صورت نبودن وصیت حکم داده‌اند.<ref>ر.ک: مکارم شیرازى، رساله توضیح المسائل، مساله 2444.</ref> ولو در صورت نبودن وصیت. دارالافتاء مصر نیز از این نظریه پیروى، و مجمع فقه اسلامى تابع سازمان کنفرانس اسلامى هم روش مشابه با نظریه مزبور را اتخاذ کرده است با این تفاوت که موافقت ولىّ میت را هم شرط کرده. هیأت کبار علماى عربستان سعودى هم ظاهراً اضطرار مسلمانان زنده را شرط کافى و وافى براى تامین هر عضو از میت تلقى کرده است به شرط این‌که از جداسازى عضو، فتنه‌اى تولید نشود و عمل پیوند هم توفیق آمیز باشد.<ref>ر.ک: مفتى الدیار المصریه، فتوى رقم 188، همان منبع بشان زرع الاعضاء، رقم 99، بتاریخ 6/11/1402 ق و نیز ر.ک: قرار مجمع فقه الاسلامى، همان شماره، بند (سادساً) من حدیث احکام الشرعیه و براى ملاحظه فتواى مقارن با دیدگاه مجمع مزبور ر.ک: فتاوى شیخ محمّد خاطر و شیخ مأمون، همان شماره‌ها.</ref><br>
-در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخى آراى مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدرى به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعى تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضاى میت براى حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعى هستند نه مصالح اختراعى!<br>
+در مقابل نظریه و دیدگاه مذکور، برخى آراى مخالف در نقطه مقابل دیدگاه پیش‌گفته درباره مفهوم ضرورت در بحث انتقال و تامین عضو از اشخاص متوفّا به قدرى به محدودیت گراییده‌اند که با استناد به حرمت قطعى تشریح و عدم جواز مثله، با قطع اعضاى میت براى حفظ حیات انسان زنده مخالفت کرده‌اند؛ چرا که از دیدگاه ایشان احکام تابع مصالح واقعى هستند نه مصالح اختراعى!<br>
-ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنى برداشتن عضو از انسان مرده براى حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبناى صحیح شرعى دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حى قلمداد کرده‌اند (ر.ک: آزاد قزوینى، ص60ـ68).<br>
+ایشان در دوران امر بین ارتکاب حرام یعنى برداشتن عضو از انسان مرده براى حفظ حیات انسان زنده، قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم را نپذیرفته، و فاقد مبناى صحیح شرعى دانسته‌اند و سرانجام این‌که احترام مومن را بیشتر از احترام انسان حى قلمداد کرده‌اند.<ref>ر.ک: آزاد قزوینى، ص60ـ68.</ref><br>
-نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقى کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندى آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حى) (حرّ عاملى، وسائل الشیعه ج29 ابواب دیات الاعضا، ب 24، ح4). بیهقى و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلى الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. (بیهقى، ج 4، ص 58 کتاب الجنائز و سنن ابن ماجه، ج 1 ص 516 کتاب الجنائز، رقم حدیث 1617). به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بى جان وى را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید على نقى فیض الاسلام، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت على(علیه السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وى را واجب، و تاخیر در دفن جسد بى جان آدمى را به اقتضاى احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فى جهازه و عجله) (حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج2، استحباب تجهیز باب47، ح 6).<br>
+نظر معتبر میان فقیهان معاصر شیعه، احترام انسان فوت شده را نه کمتر و نه بیشتر از احترام انسان زنده تلقى کرده؛ بلکه احترام انسان فوت شده را به همانندى آن با احترام انسان زنده تشبیه کرده است (لان حرمته میتاً کحرمته و هو حى) <ref>حرّ عاملى، وسائل الشیعه ج29 ابواب دیات الاعضا، ب 24، ح4.</ref> بیهقى و ابن ماجه از فقیهان اهل سنت نیز از رسول خدا(صلى الله علیه وآله) نقل کرده که شکستن استخوان (عظم) میت همانند شکستن استخوان شخص زنده است. <ref>بیهقى، ج 4، ص 58 کتاب الجنائز و سنن ابن ماجه، ج 1 ص 516 کتاب الجنائز، رقم حدیث 1617.</ref> به همین ترتیب تمثیل (مثله کردن) جسد بى جان وى را ممنوع کرده است (ایاکم و المثله ولو بالکلب العقور) (حاج سید على نقى فیض الاسلام، نهج البلاغه (ترجمه و شرح)، نامه 47، ص 978 در خصوص توصیه حضرت على(علیه السلام) به امام حسن و امام حسین(علیه السلام) بعد از ضربت ابن ملجم) و دفن وى را واجب، و تاخیر در دفن جسد بى جان آدمى را به اقتضاى احترام مذکور ممنوع ساخته است (اذا مات المیت فخذ فى جهازه و عجله) <ref>حرّ عاملى، وسائل الشیعه، ج2، استحباب تجهیز باب47، ح 6.</ref><br>
-نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور مى‌توان گفت: با راهى که شافعیه و برخى از حنیفه و در اصل به تبع آن‌ها برخى از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهاى عربى در توسعه مفهوم ضرورت و برترى دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمى را به صورت حقّ طبیعى قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتى در مواردى که مصلحت حفظ حیات عضوى مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بى جان آدمى را ساقط شده دانسته‌اند. پیروى از تحلیلى که شافعیه و برخى حنفیه کرده‌اند، باعث مى‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایى براى تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتى در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالى که پیروى از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده براى حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتى فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفى ندانسته‌اند (سید روح الله الموسوى الخمینى، رساله توضیح المسائل، مساله 2882)، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضاى میت با انتقاى ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفى مى‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتى باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضاى وى مقدور باشد مى‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پى آورد.<br>
+نظر به احادیث و روایات مذکور و در تبعیت از نظر مشهور مى‌توان گفت: با راهى که شافعیه و برخى از حنیفه و در اصل به تبع آن‌ها برخى از حقوقدانان و فقیهان اهل سنت کشورهاى عربى در توسعه مفهوم ضرورت و برترى دادن احترام انسان زنده بر مرده در پیش گرفته‌اند، احترام پیکر بیجان آدمى را به صورت حقّ طبیعى قائم به شخص نادیده گرفته‌اند و حتى در مواردى که مصلحت حفظ حیات عضوى مثل قرنیه انسان زنده موجود است، عملا احترام جسد بى جان آدمى را ساقط شده دانسته‌اند. پیروى از تحلیلى که شافعیه و برخى حنفیه کرده‌اند، باعث مى‌شود به صرف وجود مصلحت عقلایى براى تامین عضو با عنوان اولیه، تامین عضو را از بدن شخص فوت شده حتى در صورت نبودن وصیت جایز بدانیم؛ در حالى که پیروى از قاعده ضرورت تقدیم اهم بر مهم در خصوص تامین عضو از انسان فوت شده براى حفظ حیات انسان زنده حالت ثانویه داشته و حتى فقیهان در این صورت وجوب دیه جنایت بر مرده را منتفى ندانسته‌اند.<ref>سید روح الله الموسوى الخمینى، رساله توضیح المسائل، مساله 2882.</ref>، و به دلیل ثانویه بودن جواز استفاده از اعضاى میت با انتقاى ضرورت به جهت مثلا تامین عضو از منابع دیگر، حکم جواز شکستن احترام میت نیز منتفى مى‌شود (الضرورات تقدر بقدرها) و حتى باید گفت اگر امکان تامین عضو از منابع دیگر مثل حیوانات یا انسان زنده از طریق رضاى وى مقدور باشد مى‌توان گفت: اساساً وجود ضرورت ثابت نیست تا حکم اباحه را در پى آورد.<br>
 بر خلاف آنچه برخى احترام جسد بى جان میت را فراتر از احترام انسان زنده دانسته‌اند، اوّل این‌که در بحث ضرورت تامین عضو براى حفظ حیات انسان زنده قاعده عقلى ضرورت تقدیم اهم بر مهم به صورت قاعده مورد عمل غالب فقیهان و حقوقدانان قاعده‌اى بدیهى و بلا مناقشه است که به استدلال نیاز ندارد.<br>
 دوم این‌که ادعاى فقدان مصالح واقعى در باب ضرورت حفظ حیات با استفاده از اعضاى شخص متوفّا ادعاى محض و بدون دلیل است و حتى وجود مصلحت واقعى به نام حفظ حیات که بناى قطعى عقلاى عالم نیز آن را تاکید مى‌کند، عکس ادعاى بیان شده را اقتضا دارد.
 سوم این‌که ادعاى بیشتر بودن احترام میت از احترام حى با نص روایات موجود و ظاهر آن‌ها مخالفت دارد؛ چرا که روایات و احادیث موجود دلالت بر همانندى احترام آن‌ها دارد و حتى روایات موجود در خصوص حرمت مثله و وجوب دفن عاجل و حرمت تاخیر در دفن نیز نمى‌توانند مثبت ادعاى مذکور باشند؛ چرا که ادله مذکور ناظر به موارد عادى و غالب و به صورت حکم اولیه مطرحند و از موارد استثنایى همچون ضرورت حفظ حیات انسان زنده منصرف هستند که حکومت قواعد باب ضرورت بر عناوین اولیه این امر را تأیید مى‌کند. در ضمن بعد از فوت، دیگر قاعده‌اى به نام منع اضرار جسمى و عدم ترجیح انسان‌ها بر یک دیگر محل استناد ندارد.<br>
 روایات باب مثله و حرمت تاخیر دفن نیز تحت قاعده ضرورت حفظ انسان زنده یا اسقاط احترام میت درقالب وصیت، قابل توجیه است.<br>
-به نظر مى‌رسد برخلاف تصور برخى‌ها (براى دیدن راى مخالف، ر.ک: شیخ على آزاد قزوینى، همان) روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوى جسد بى جان آدمى بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلى آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردى که شخص با اسقاط حقّ معنوى مذکور به نحو محدود به برخى از اعضاى معین جهت یک انگیزه عقلایى به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض مى‌کند، اقدامى خود خواسته و غیر منافى با قواعد آمره و به تعبیر فقهى اقدامى غیر منافى با احکام مى‌کند که دلیلى بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایى عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهرى چنین اسقاطى، سقوط حقّ احترام به رضاى خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبناى احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضاى خود شخص، ممنوعیت، مبناى خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتى نمى‌توان از حکم بى مبنا پیروى کرد.<br>
+به نظر مى‌رسد برخلاف تصور برخى‌ها <ref>براى دیدن راى مخالف، ر.ک: شیخ على آزاد قزوینى، همان.</ref> روایات مذکور را باید با احادیث ممنوع کننده هتک احترام میت و با تعلیل صورت گرفته و موجود در متن روایات معنا کرد به این معنا که علت ممنوعیت هتک احترام میت و ممنوعیت تمثیل و تاخیر دفن، اجتناب از تجاوز به احترام معنوى جسد بى جان آدمى بعد از فوت است که در متن احادیث به نحو معتدلى آن را به احترام بدن انسان زنده تشبیه کرده‌اند؛ اما در مواردى که شخص با اسقاط حقّ معنوى مذکور به نحو محدود به برخى از اعضاى معین جهت یک انگیزه عقلایى به نام پیوند اعضا و برطرف کردن اضطرار افراد نیازمند به عضو از احترام مورد حمایت شارع به صورت حقّ قائم به شخص اعراض مى‌کند، اقدامى خود خواسته و غیر منافى با قواعد آمره و به تعبیر فقهى اقدامى غیر منافى با احکام مى‌کند که دلیلى بر ممنوعیت آن با وجود منافع عقلایى عظیم این احسان و ایثار موجود نیست. اثر قهرى چنین اسقاطى، سقوط حقّ احترام به رضاى خود شخص است و به دلیل این‌که ممنوعیت مذکور بر مبناى احترام جسد میت استوار است، با سقوط احترام مذکور به رضاى خود شخص، ممنوعیت، مبناى خود را از دست خواهد داد و در چنین حالتى نمى‌توان از حکم بى مبنا پیروى کرد.<br>
 =نتیجه‌گیرى=
 از دیدگاه علم پزشکى نو از اعضاى افراد مبتلا به مرگ طبیعى، فقط قرنیه چشم و مفصل‌ها و استخوان‌ها قابلیت پیوند را دارند و عمده منبع تأمین عضو، مبتلایان به مرگ مغزى هستند که به بانک پیوند اعضا معروف شده‌اند و متخصصان علم پزشکى و قانونگذار تحقق مرگ را در این حالت پذیرفته‌اند؛ اما فقیهان درباره مرگ مغزى اتفاق نظر ندارند.<br>